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Gestern hat das BVerwG den mit Gründen versehenen Vorlagebeschluss vom 26.2.2014 (Az. 6 C 3.13 – Volltext) veröffentlicht. Wie bereits berichtet (Blog-Beitrag v. 8.3.2014), hält das Gericht den § 35 Abs. 5 S. 2 und 3 TKG für nicht verfassungsgemäß, da hierdurch insbesondere das Grundrecht der regulierten Unternehmen auf effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in unverhältnismäßiger Weise eingeschränkt würde:

„In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Rechtsschutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfte, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Rechnung zu tragen, dass entgeltverpflichtete Wettbewerber aufgrund von Nachzahlungen, die bei einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig werden, „in eine existenzbedrohende Situation gelangen“ (BTDrucks 15/2316, S. 70). Beschränkungen der gerichtlichen Durchsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden Entgeltgenehmigungsanspruchs zur Förderung des chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sind jedenfalls dann unangemessen, wenn nicht nur besonders schutzbedürftige Unternehmen, etwa solche, die neu in den Markt eintreten, begünstigt werden, sondern auch solche, die durch die Nachzahlungspflichten bzw. die erforderlichen Rückstellungskosten nicht empfindlicher getroffen werden als das regulierte Unternehmen durch eine ihm auferlegte Pflicht zur Leistungserbringung zu nicht kostendeckenden Konditionen…“ (Rn. 48)

[…]

„Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG vorgesehene Freistellung des regulierten Unternehmens von der nach allgemeinen Grundsätzen für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an sich erforderlichen Darlegung eines Anordnungsgrundes rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts ist hiermit letztlich keine Vereinfachung der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes verbunden. Denn der Anordnungsgrund, d.h. die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Hauptsacheentscheidung, folgt bereits aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vorgesehenen Verknüpfung von Genehmigungsrückwirkung und Ausgang des Eilverfahrens…“ (Rn. 50)

Quelle: bverwg.de; Hervorhebungen durch Verfasser.

Soviel zunächst in aller Kürze aus dem immerhin knapp 30 Seiten langen Beschluss. Mehr dazu bald hier im Blog.

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BVerwG hält § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG für verfassungswidrig

Das BVerwG hält die Regelungen des § 35 Abs. 5 S. 2-3 TKG im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sowie die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) für verfassungswidrig und hat daher am 26.2.2014 entschieden, diese Frage dem BVerfG in Karlsruhe vorzulegen (vgl. PM v. 26.2.2014; der Beschluss, Az. 6 C 3.13 vom selben Tag, ist noch nicht veröffentlicht ist mittlerweile hier verfügbar).

Nach dieser Regelung kann ein marktmächtiges reguliertes Unternehmen von seinen Abnehmern (und Wettbewerbern) nach einem erfolgreichen Rechtsstreit nur dann rückwirkend höhere Entgelte verlangen, wenn zuvor im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO eine entsprechende überwiegende Wahrscheinlichkeit hierfür vom Gericht angenommen wurde ist und solche (höheren) Entgelte vorläufig festgesetzt worden sind:

§ 35 Abs. 5 TKG

„Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.“

Anders als noch das VG Köln (vgl. Teilurt. v. 13.12.2012, Az. 1 K 3138/05, Rn. 41 ff.) kamen die Leipziger Richter zu dem Ergebnis, dass die Regelung des TKG Art. 19 Abs. 4 GG verletze, weil die rückwirkende Durchsetzbarkeit höherer Entgeltforderungen gegenüber seinen Abnehmern für das regulierte Unternehmen – insbesondere nach Ablauf des jeweiligen Entgeltgenehmigungszeitraums – vom Ausgang des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abhänge:

„Dieses [einstweilige Rechtsschutzverfahren] ist aufgrund seines summarischen Charakters nur beschränkt geeignet, eine Klärung der Rechtmäßigkeit einer (Teil-)Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags herbeizuführen, und wird vielfach schon deshalb nicht zum Erfolg führen können, weil die Regulierungsbehörde über unionsrechtlich vorgegebene Beurteilungsspielräume verfügt. Entgeltnachforderungen des regulierten Unternehmens sind damit in zahlreichen Fällen auch dann nicht gerichtlich durchsetzbar, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt den gesetzlich geregelten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet.“

Quelle: http://www.bverwg.de, Klammerzusätze durch Verfasser

Diese Kostenunterschreitung bedeute zugleich eine unverhältnismäßige Einschränkung der von Art. 12 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit, da es von dem regulierten Unternehmen ein „finanzielles Sonderopfer“ zugunsten derjenigen seiner Wettbewerber verlange, die regulierte Leistungen in Anspruch nehmen.

Letztlich vermag diese Argumentation des BVerwG nicht vollends zu überzeugen: Zunächst bestehen die ggf. nur sehr eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren (EU-rechtlich vorgegebenen) Beurteilungsspielräume der Regulierungsbehörde auch im Rahmen der Hauptsacheentscheidung, so dass sich allenfalls die „Gründlichkeit“ der Überprüfung unterscheiden kann. Darüber hinaus wäre es ob der gesetzlichen Konstruktion des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, wie sie sich aus § 35 Abs. 5 TKG ergibt, durchaus angezeigt, einen strengeren als den „allgemeinen“ summarischen Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 123 VwGO anzuwenden – gerade um einen effektiven gerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG zu ermöglichen (vgl. mit ähnlichem Ergebnis, wenn auch anderer Herleitung: Gramlich, N&R 2013, S. 102, 106). Letztlich wird das BVerfG wohl entweder den Gesetzgeber oder die Verwaltungsgerichte in dieser Sache in die Pflicht nehmen müssen.

Die Entscheidung des BVerfG könnte dabei auch Implikationen für das Postregulierungsrecht haben, wenngleich das BVerwG hier bisher – trotz oder gerade wegen des Fehlens einer mit § 35 Abs. 5 TKG vergleichbaren Rückwirkungsregelung – zuletzt keine Bedenken bei der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen hatte (vgl. Urt. v. 29.5.2013, Az. 6 C 10.11 = N&R 2013, 281, 282 Rn. 15 ff., mit kritischer Anmerkung von Kühn, N&R 2013, 288, 291).