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BNetzA genehmigt neues Porto ab 2016

Am vergangenen Freitag genehmigte die Bundesnetzagentur antragsgemäß und in Ausführung ihrer Maßgrößenentscheidung (vom 23.11.2015, Az. BK5-15/012) der DPAG eine erneute und sehr spürbare Anhebung der Briefentgelte (Beschluss vom 04.12.2015, Az. BK5-15/042; Pressemitteilung). Ab 2016 wird ein Standardbrief für Verbraucher 0,70 € und damit gut 13% mehr als bisher kosten. Ein Hauptgrund dieses merklichen Preisanstieges liegt in der durch das Bundeswirtschaftsministerium vorgenommenen Änderung der PEntgV, die den Zweck hatte, der DPAG höhere Gewinne zu bescheren. Aber auch die Anwendung der geänderten Verordnung durch die BNetzA bietet Anlass zu einiger Kritik: So hat die Behörde im Maßgrößenbeschluss etwa nur die Gewinnmargen anderer marktbeherrschender Unternehmen und nicht auch diejenigen anderer Wettbewerber betrachtet, obwohl der geänderte Verordnungswortlaut dies nicht ausdrücklich vorsieht. An dieser Rechtsauffassung der BNetzA war daher schon im Rahmen des Maßgrößenverfahrens erhebliche Kritik geäußert worden, nicht zuletzt von der Monopolkommission. Diese sprach sich in ihrer Stellungnahme vom 11.11.2015 (Link zum Volltext, PDF) nicht nur deutlich gegen die bisherige Praxis der BNetzA aus, ihre Entgeltgenehmigung auf der Grundlage von durch die DPAG gelieferten und aufbereiteten Zahlen durchzuführen, sondern äußert auch an der Umsetzung der Vergleichsmarktbetrachtung im Rahmen der neuen PEntgV Kritik:

„Die Monopolkommission spricht sich gegen eine Bestimmung des angemessenen Gewinnaufschlages orientiert an den Gewinnmargen von Unternehmen in europäischen Märkten aus. Nach Auffassung der Monopolkommission existieren im europäischen Ausland keine geeigneten Vergleichsmärkte zum lizenzpflichtigen Briefbereich in Deutschland, da erhebliche Unterschiede in der Wettbewerbs- und Marktentwicklung sowie den rechtlichen Rahmenbedingungen bestehen.

Die vorgebrachten Argumente der Bundesnetzagentur können die Monopolkommission nicht überzeugen. In Bezug auf das Argument eines allen Ortes zu verzeichnenden Sendungsmengenrückgangs weist die Monopolkommission auf die Einschätzungen der Bundesnetzagentur hin, dass sich seit 2010 der ‚leicht rückläufige Trend der letzten Jahre bei den beförderten Briefvolumina‘ in Deutschland bis 2014 fortgesetzt habe und Deutschland ‚mit der stabilen Briefmengenentwicklung eine Ausnahme im Vergleich zu vielen anderen europäischen Staaten‘ bilde. Diese Feststellung wird durch aktuelle Studien beispielsweise der ERGP und des WIK bestätigt, die merkliche Unterschiede in der relativen Entwicklung der Sendungsmengen zwischen den europäischen Briefmärkten (und Deutschland) dokumentieren.“

Quelle: http://www.monopolkommission.de

Interessant ist noch, dass die DPAG zunächst noch angekündigt hatte, den Preis für den Maxibrief nicht zu verändern (vgl. Pressemitteilung der DPAG vom 21.10.2015; insb. Preisübersicht). In dem nun genehmigten Antrag vom 24.11.2015 ist jedoch eine Erhöhung um 0,20 € auf 2,60 € vorgesehen (vgl. Anlage zur Genehmigung). Einerseits schöpft die DPAG laut BNetzA-Präsident Homann mit der nun genehmigten Erhöhung ihren maximalen Spielraum, insoweit rechtmäßig, „voll“ aus, andererseits könnte sich die letztlich falsche Vorankündigung auch als problematisch für den Wettbewerb erweisen: Denn nahezu alle Wettbewerber sind auf den Teilleistungszugang der DPAG angewiesen, auch beim Maxibrief. Die nicht regulierten Preise des Teilleistungszuganges werden jedoch traditionell in prozentualen Rabatten auf das regulierte (Vollleistungs-) Entgelt angegeben. Haben also Wettbewerber in der Zwischenzeit auf Basis der Ankündigung der DAPG Verträge mit Dritten abgeschlossen und hier mit den niedrigeren Teilleistungspreisen kalkuliert, könnten sie hierbei nun erhebliche Verluste erleiden. Letztlich ist dies zwar eine Frage des Einzelfalles, die Praxis der DPAG könnte gleichwohl möglicherweise (erneut) einen Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung bedeuten, wenn die Entgelterhöhung nicht durch einen gesteigerten Teilleistungsrabatt aufgefangen wird.

In jedem Fall gilt aber: Den Großteil der Portoerhöhung und damit der weiter steigenden Gewinne der DPAG finanzieren Verbraucher. Geschäftskunden erhalten regelmäßig hohe Rabatte, die zeitgleich mit dem neuen Porto ebenfalls größer werden, so dass diese nur mit deutlich geringeren Portoerhöhungen im Bereich von ca. 5% zu kämpfen haben.

Monopolkommission veröffentlicht neues Sondergutachten

Dies ist dann auch einer von vielen neuen und alten Kritikpunkten der Monopolkommission an der Entwicklung des Postmarktes, die sie in ihrem aktuellen, am Montag in Bonn vorgestellten 74. Sondergutachten: „Post 2015: Postwendende Reform – Jetzt!“ äußert (vgl. Pressemitteilung vom 07.12.2015; 74. Sondergutachten, Volltext, PDF). So fordert sie die BNetzA dazu auf, bei der Prüfung von Kosten künftig auf ein analytisches Kostenmodell „orientiert an den Kosten eines hypothetischen effizienten Wettbewerbers“ und nicht auf die von der DPAG selbst vorgelegten und errechneten Kosten abzustellen, um insbesondere eine missbräuchliche Quersubventionierung durch die Zuschlüsselung von Gemeinkosten zu vermeiden (vgl. Rn. 210 ff.). Um das Missbrauchspotential der DPAG etwa auch durch die Verbundzustellung von Briefen und Paketen in der Fläche voll zu erfassen und den schnell wachsenden Paketsektor im Hinblick auf den E-Commerce besser zu überwachen regt die Monopolkommission zudem bei dem Bundeskartellamt an, eine Sektoruntersuchung im Bereich der nicht-lizenzpflichtigen Postdienstleistungen durchzuführen. Ein Ansinnen, das man nur unterstützen kann!

Zugleich begrüßt die Monopolkommission die neuen Schritte der EU-Kommission zur Schaffung eines EU-weiten, transparenten und wettbewerbsgeprägten Paketmarktes. Ferner fordert die Monopolkommission den Gesetzgeber auf, im Zuge der Umsetzung der EU-Kartellschadensrichtlinie 2014/104/EU auch § 38 PostG endlich zu reformieren um eine bessere Durchsetzung privater Schadensersatzansprüche zu ermöglichen. Letztlich will ich hier aber nicht alle Punkte zusammenfassen, sondern hiermit lieber eine Leseempfehlung für das Wochenendes aussprechen.

In der vergangenen Woche legte Generalanwältin Kokott ihre Schlussanträge in der Sache C-557/12, Kone u.a., vor (Anträge v. 30.1.2014). Mit der gegenständlichen Vorlagefrage wollte der österreichische OGH wissen, ob…

[Rn. 15] „…Art. 101 AEUV (Art. 81 EG, Art. 85 EG-Vertrag) dahin auszulegen [ist], dass jedermann von Kartellanten den Ersatz auch des Schadens verlangen kann, der ihm durch einen Kartellaußenseiter zugefügt wurde, der im Windschatten der erhöhten Marktpreise seine eigenen Preise für seine Produkte mehr anhebt, als er dies ohne das Kartell getan hätte (Umbrella-Pricing), so dass der vom Gerichtshof der Europäischen Union postulierte Effektivitätsgrundsatz einen Zuspruch nach nationalem Recht verlangt?“

Quelle: eurlex.eu; Klammerzusatz durch Verfasser.

Die Generalanwältin schlägt dem EuGH vor, diese Frage positiv zu beantworten. Dabei sei die Frage des „Ob“ des Bestehens von Schadensersatzansprüchen bei Verstößen gegen Art. 101 AEUV allein nach Unionsrecht zu beantworten. Lediglich das „Wie“ der Durchsetzung bestehender Schadensersatzansprüche richte sich nach mitgliedstaatlichem Recht, so dass insoweit „nur“ die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität einzuhalten seien (Rn. 21 ff.). Auch sei der Schaden, welcher durch die Handlungen von Kartellaußenseitern verursacht würde, den Kartellanten zuzurechnen, denn…

[Rn. 51] „…für den Erfolg der wettbewerbswidrigen Absprachen der am Kartell beteiligten Unternehmen [sei es] von großem Interesse, dass auch die Preise der Kartellaußenseiter steigen und sich denen der Kartellbeteiligten annähern. Je mehr nämlich das Preisniveau insgesamt steigt, desto eher sind die von den Kartellbeteiligten selbst praktizierten Preise auf Dauer am Markt durchsetzbar. Auch aus diesem Grund liegt der Schluss nahe, dass rational handelnde Kartellbeteiligte, die die Logik ihrer wettbewerbswidrigen Machenschaften zu Ende denken, von Preisschirmeffekten nicht überrascht sind, sondern im Gegenteil mit dem Auftreten solcher Effekte geradezu rechnen müssen. […]

[Rn. 52] Vor diesem Hintergrund ist insgesamt davon auszugehen, dass es sich bei den auf Preisschirmeffekten beruhenden Schäden nicht um solche handelt, deren Eintritt stets atypisch oder für die Kartellbeteiligten unvorhersehbar ist.“

Quelle: eurlex.eu; Klammerzusätze durch Verfasser.

Schließlich sei auch, anders als es der OGH in der Erläuterung seiner Vorlagefrage (Rn. 14) meint, ein Ersatz solcher Schäden durch die Kartellteilnehmer vom Schutzzweck des Art. 101 AEUV umfasst, die entstehen, wenn Kartellaußenseiter im Windschatten des Kartells ihre Preise (mit) anheben, denn:

„[Rn. 57] Dass ausgerechnet die Anerkennung einer zivilrechtlichen Haftung der Kartellbeteiligten für die auf Preisschirmeffekten beruhenden Schäden mit besagter Zielsetzung unvereinbar wäre, lässt sich schwerlich behaupten.“

Quelle: eurlex.eu; Klammerzusätze durch Verfasser.

Insoweit handele es sich bei dem System der privaten Rechtsdurchsetzung („private enforcement“) um einen anerkannten Pfeiler des Unionskartellrechts. Dieses Grundprinzip müsste auch nicht wegen möglicher Abschreckungswirkungen auf das Kronzeugenprogramm der EU-Kommission überdacht werden. Zumal wenn solche Auswirkungen nicht überwiegend wahrscheinlich seien, dürften sie nicht zu einem „kategorischen Ausschluss“ jeglichen Schadensersatzanspruches gegen Kartellanten aus Preisschirmeffekten führen (Rn. 64).

Soweit dieser Schadensersatzanpruch mehr abschöpfe als die Kartellgewinne, sei dies ebenfalls nicht zu beanstanden, da dies gerade der Natur des Schadensersatzes entspreche (Rn. 76 f.), was sich etwa  bei einer Abgrenzung zu Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung zeige.Schließlich stellt die Generalanwältin noch (folgerichtig) fest, dass der Schadensersatz für Preisschirmeffekte auch keinen Strafcharakter habe, da ja nur der kausal (s.o.) verursachte Schaden ersetzt werde (vgl. Rn. 81.).

Oder für alle, die es gerne kurz mögen, auch einfach in den Worten des Schlussantrages:

“ [ Art. 101 AEUV und seine Vorgängernormen] stehen einer Auslegung und Anwendung des innerstaatlichen Rechts eines Mitgliedstaats entgegen, wonach es aus Rechtsgründen kategorisch ausgeschlossen ist, dass die an einem Kartell beteiligten Unternehmen zivilrechtlich für Schäden haften, die daraus resultieren, dass ein an diesem Kartell nicht beteiligtes Unternehmen im Windschatten der Machenschaften des Kartells seine Preise höher festgelegt hat, als dies ansonsten unter Wettbewerbsbedingungen zu erwarten gewesen wäre.“

Quelle: eurlex.eu; Klammerzusatz und Hervorhebungen durch Verfasser.