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Schlagwort-Archive: Rabatte

Wie die FAZ gestern meldete (Beitrag vom 06.04.2016), hat die DPAG nicht nur eine deutliche Niederlage vor dem OLG Düsseldorf erlitten, sondern auch ein neues Problem hinsichtlich des Vorwurfes weiterhin missbräuchlich niedriger Großkundenrabatte:

Beschwerde gegen Kartellamtsbeschluss erfolglos

Bereits im vergangenen Jahr hatte das Bundeskartellamt ein Missbrauchsverfahren gegen die DPAG abgeschlossen (Beschl. v. 20.07.2015, Az.: B9-128/12 im Volltext). Das BKartA stellte einen Missbrauch der Marktmacht der DPAG durch zu niedrige Großkundenentgelte gegenüber mehreren Mobilfunkunternehmen fest. Im konkreten Fall lag neben einer missbräuchlichen Preis-Kosten-Schere auch eine missbräuchliche Rabattgestaltung in Form sogenannter Treuerabatte vor. Ein Teil der Rabattpolitik hatte die Gewährung sogenannter Werbekostenzuschüsse zum Gegenstand, wobei es das BKartA ablehnte, im Aufdruck des Emblems der Post auf den Briefumschlägen der Großversender eine werthaltige Gegenleistung zu sehen. Vielmehr nahm das Amt an, es handele sich dabei letztlich um einen Entgeltbestandteil des DPAG-Rabattes (vgl. auch Blog-Beitrag vom 20.10.2015). Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wurde vom OLG Düsseldorf gestern, laut FAZ, abgewiesen und der Beschluss des BKartA „vollumfänglich bestätigt“.

Neue Ermittlungen der Bundesneztagentur

In diesem Zusammenhang ist auch die weitere Information des FAZ-Berichts nicht uninteressant. Demnach soll die BNetzA (Vor-)Ermittlungen gegen die DPAG im Rahmen eines Missbrauchsverfahrens eingeleitet haben. Im Raum steht erneut der Vorworf, die DPAG biete durch die Gewährung von Werbekostenzuschüssen bestimmten Großkunden (dieses Mal gegenüber Versicherungen und Versandhändlern) missbräuchliche niedrige Preise an. Die BNetzA soll bereits Einzelheiten zu den betroffenen Kooperationsverträgen angefordert haben. Sollte sich im Rahmen dieser Ermittlungen herausstellen, dass die DPAG letztlich gegenüber anderen Kundengruppen diejenigen Preispraktiken fortgesetzt hat, die bereits nach der BKartA-Entscheidung verboten waren, so dürfte dem Unternehmen bald ein erhebliches Bußgeld drohen.

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Mit seiner gestern veröffentlichen Entscheidung in Sachen Post Danmark II (EuGH, Urt. v. 06.10.2014, Rs. C-23/14, Volltext) hat der EuGH einmal mehr zur Missbräuchlichkeit von bestimmten Preis- und Rabattpraktiken marktbeherrschender Postunternehmen Stellung genommen. Dabei folgten die Richter weitestgehend den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott (Schlussanträge vom 21.05.2015, Rs- C-23/14; vgl. Blog-Beitrag vom 21.05.2015).

Sachverhalt

In der dänischen Vorlagesache ging es um ein Rabattsystem des dänischen Incumbents Post Danmark A/S, das dieser für Massenversender von Direktwerbung in den Jahren 2007-2008 nutzte. Danach wurde ab einer jeweiligen Mindesteinlieferungsmenge von 3.000 Sendungen jedem Kunden ein Rabatt gewährt in Abhängigkeit von seinem jährlichen Versandvolumen mit Post Danmark. Die standardisierten Rabatte begannen mit 6% für 30.000 Sendungen und endeten mit 16% für 2 Mio. Sendungen bezogen auf den Referenzzeitraum von einem Jahr. Sie wurden bereits im laufenden Jahr „unter Vorbehalt“ anhand der Schätzung des Gesamtumsatzes gemäß Vereinbarung mit den jeweiligen Kunden gewährt, aber am Ende des Referenzzeitraums auf der Grundlage des tatsächlichen Umsatzes abgerechnet. Das Rabattsystem fand somit rückwirkend auf sämtliche Sendungsmengen Anwendung und nicht nur auf diejenigen, die das prognostizierte Volumen überschritten – was am Jahresende auch zu Nachzahlungen für Kunden führen konnte, die weniger als geplant versendet haben. Das Rabattsystem galt für alle Kunden und unabhängig davon, ob die Sendungen unter das Monopol von Post Danmark (Standardbriefe bis 50g) fielen – was auf ca. 70% aller Massenbriefsendungen zutraf – oder die Anschriften nur Gebiete betrafen, in denen auch Wettbewerber tätig waren.

Der einzige ernsthafte Wettbewerber von Post Danmark in diesem Bereich zog sich 2010, nach erheblichen Verlusten, aus dem Markt zurück (Rn. 12 des Urteils). Post Danmark verfügte im fraglichen Zeitraum über einen Marktanteil von ca. 95% und war das einzige Unternehmen, das geographisch ganz Dänemark mit Postdienstleistungen versorgte und zudem zum Universaldienst verpflichtet war. Auch stand Post Danmark noch unter staatlicher Kontrolle.

Zum Rabattsystem selbst

Der EuGH wiederholt zunächst seine ständige Rechtsprechung seit den Entscheidungen Hoffmann-La Roche und Michelin, wonach reine Mengenrabatte, die ausschließlich an den Umfang der beim jeweiligen Hersteller getätigten Käufe anknüpfen, grundsätzlich nicht gegen Art. 102 AEUV verstoßen, während Treuerabatte, die dazu dienen, Kunden durch finanzielle Vorteile zur Deckung ihres gesamten Bedarfes oder eines wesentlichen Teils hiervon beim Marktbeherrscher anstatt bei dessen Wettbewerbern zu bewegen, regelmäßig einen Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV darstellen. Er stellt sodann klar, dass…

„[d]as Rabattsystem, um das es im Ausgangsverfahren geht, […] nicht als bloßer, ausschließlich an den Umfang der Käufe anknüpfender Mengenrabatt angesehen werden [kann], da die fraglichen Rabatte nicht für jede einzelne Bestellung und somit entsprechend den vom Verkäufer erzielten Kosteneinsparungen gewährt werden, sondern nach Maßgabe der Bestellungen, die insgesamt in einem bestimmten Zeitraum getätigt werden“ (Rn. 28, Klammerzusätze durch Verfasser).

Da es sich ebenfalls nicht um echte Treuerabatte handelt, sondern (in der Terminologie der Intel-Entscheidung des EuG, welche der EuGH jedoch nicht aufgreift) um „Rabatte der dritten Kategorie“, führt er anschließend eine Einzelfallprüfung durch. Dabei entspricht die vorgenommene Prüfung insoweit der bisherigen (ständigen) Rechtsprechung des EuGH seit der Entscheidung British Airways, als in solchen Fällen insbesondere die Modalitäten und Kriterien der Rabattgewährung sowie der Umfang der beherrschenden Stellung auf dem Markt und die Wettbewerbsbedingungen zu berücksichtigen sind. Der Gerichtshof betont sodann (Rn. 32 ff.), dass auch das fragliche Rabattsystem als „rückwirkend“ im Sinne seiner British Airways-Rechtsprechung zu qualifizieren sei und daher in der Regel einen besonders starken Druck auf die Abnehmer des Marktbeherrschers ausübe. Auch führe jedes Rabattsystem mit einem verhältnismäßig langen Referenzzeitraum, wie hier von einem Jahr, zu einer Verstärkung dieses Druckes bzw. der Sogwirkung. Schließlich war auch der bestreitbare Teil der Nachfrage besonders gering, da ein großer Teil unter das Monopol fiel bzw. eine flächendeckende Zustellung voraussetzte. Auch die Marktverhältnisse sprechen vorliegend für eine wettbewerbswidrige Wirkung, da bei derart hohen Marktanteilen das beherrschende Unternehmen in der Regel unumgänglicher Handelspartner auf dem Markt sei:

Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass ein von einem Unternehmen angewandtes Rabattsystem, das wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende ohne die Kunden durch eine förmliche Verpflichtung an dieses Unternehmen zu binden, gleichwohl den Bezug bei konkurrierenden Unternehmen erschweren soll, eine wettbewerbswidrige“ Verdrängungswirkung entfaltet (Rn. 42).

Schließlich steht es, so betont es auch der EuGH, dem marktbeherrschenden Unternehmen frei, nachzuweisen, dass die Verdrängungswirkung im Einzelfall durch Effizienzvorteile gerechtfertigt ist. Es dürfte vorliegend jedoch unwahrscheinlich sein, dass dies Post Danmark gelingt. Zwar könnte eine gleichmäßige Netzauslastung ein Effizienzargument sein, dies kann jedoch nur für Referenzzeiträume gelten, die den üblichen Brieflaufzeiten entsprechen.

Leider nicht aufgegriffen hat der EuGH den in den Schlussanträgen (a.a.O., Rn. 42-43) vorhandenen Ansatz, auch die Herkunft der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens in diese Gesamtwürdigung einzubeziehen. Dies hätte wohl im Fall von Incumbents, also Unternehmen die ehemalige staatliche Monopole „geerbt“ haben, dazu geführt, dass eine entsprechend weiter erhöhte besondere Verantwortung besteht bzw. eher ein Missbrauch anzunehmen ist. Allerdings hat das Gericht diesen Ansatz auch nicht explizit zurückgewiesen.

Zur Notwendigkeit eines As-Efficient-Competitor-Tests

Der sodann wohl interessanteste Teil der übrigen Antworten auf die dänischen Vorlagefragen betrifft die Notwendigkeit der Durchführung eines As-Efficient-Competitor-Tests („AEC“-Test). Der EuGH betont unter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung, insbesondere in der Sache Tomra, dass weder die Berechnung negativer Preise noch die Durchführung eines AEC-Tests zur Beurteilung eines Rabattsystems als missbräuchlich notwendig sein (Rn. 56-58). Maßgeblich dürfte dafür auch die vorausgegangene Erläuterung gewesen sein, dass…

„[d]as Kriterium des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers […] vom Gerichtshof speziell auf Niedrigpreispraktiken in Form von selektiven Preisen und Kampfpreisen angewandt [wurde]“ (Rn. 55, Klammerzusätze durch Verfasser).

Er betont jedoch sogleich, dass die Schlussfolgerung der Nicht-Notwendigkeit eines AEC-Tests nicht dazu führen dürfe,

die Anwendung des Kriteriums des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers in Fällen, in denen es um die Vereinbarkeit eines Rabattsystems mit Art. [102 AEUV] geht, grundsätzlich auszuschließen“ (Rn. 58).

Vielmehr kann es „ein Instrument unter anderen“ sein, ob im Rahmen eines Rabattsystems ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV vorliegt (Rn. 61). Allerdings, so der EuGH, gelte dies nicht für den vorliegenden Fall, denn…

in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren [..], die sich durch einen sehr großen Marktanteil des marktbeherrschenden Unternehmens und durch strukturelle Vorteile aufgrund des gesetzlichen Monopols dieses Unternehmens […], kennzeichnet, ist […] die Anwendung des Kriteriums des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers nicht sachgerecht, da die Struktur des Marktes den Eintritt ebenso leistungsfähiger Wettbewerber [auch wegen der hohen Zugangsschranken] praktisch unmöglich macht“ (Rn. 59, Klammerzusätze durch Verfasser).

Quelle: curia.europa.eu

Die vorliegende Entscheidung könnte damit richtungweisend für die künftige Verfahrensweise von Regulierungs- und Wettbewerbsbehörden bei der Bewertung von Rabattstrategien marktbeherrschender Postunternehmen bzw. der Incumbents in ihren jeweiligen Heimatmärkten sein. Denn Marktanteile und die Höhe der Zutrittsschranken sind regelmäßig gleich hoch, auch sind die Incumbents zumeist die einzigen, mit einem flächendeckenden Zustellnetz. Nationale Kartell- und Regulierungsbehörden müssen daher wohl künftig nur noch die potentielle (so ausdrücklich nochmals der EuGH im vorliegenden Urteil, Rn. 66) und nicht unwahrscheinliche (vgl. Rn. 69) Verdrängungswirkung eines Rabattsystems im Einzelfall anhand der Kriterien des EuGH darlegen, um ein solches zu untersagen. Schwierige und umfangreiche Kostenuntersuchungen sowie insbesondere die Durchführung eines AEC-Test sind hingegen entbehrlich!