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Schlagwort-Archive: Eigenkonsolidierung

Im Dezember entschied das VG Köln in einem Rechtsstreit zwischen einer Konzerntochter der DPAG und der Bundesnetzagentur (Urteil vom 01.12.2015, Az. 22 K 3555/14) zur Vorlagepflicht von Teilleistungsverträgen nach §§ 30, 28 PostG. Die Entscheidung ist zwischenzeitlich im Volltext veröffentlicht worden. Hintergrund des Rechtsstreites war eine Anordnung der BNetzA gegenüber dieser Konzerntochter, welche sog. Eigenkonsolidierung für (externe) Versender erbrachte bzw. noch erbringt, entsprechende Verträge mit Dritten über Teilleistungen vorzulegen.

Zunächst (und für Kartell- und Regulierungsrechtler wenig überraschend) bestätigte das VG Köln die der h.M. entsprechende Praxis der BNetzA, die kartellrechtliche Konzernverbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB auch im Postregulierungsrecht und daher insbesondere im Rahmen der §§ 30 Abs. 1, 28 Abs. 1 u. 3 PostG anzuwenden. Hierzu heißt es in der Entscheidung:

„Die Notwendigkeit der Anwendung der Verbundklausel auch im Rahmen von §§ 28, 30 PostG ergibt sich insbesondere daraus, dass anderenfalls die Konzernmutter der Klägerin mit ihrer überragenden Marktmacht die hierzu im Postgesetz angelegten Kontrollmechanismen für marktbeherrschende Unternehmen völlig unkompliziert durch die Übernahme oder die Errichtung unselbstständiger Töchter unterlaufen könnte. […] Da auch in den §§ 28, 30 PostG der Marktbeherrscher als Adressat der hierin aufgestellten Verpflichtungen benannt wird, verlangt dieser Umstand, die Wirkung der Verbundklausel auch auf diesen Bereich zu erstrecken […]

[…]

Dass auch dem Postgesetz selbst das Konzept der Verbundklausel nach § 36 Abs. 2 GWB nicht fremd ist, ergibt sich im Übrigen auch aus den in § 12 Abs. 2 sowie § 13 Abs. 4 PostG enthaltenen Regelungen, die die Gewährleistung des Universaldienstes betreffen. In diesem Rahmen darf die Regulierungsbehörde unter anderem einem Lizenznehmer, der auf dem räumlich relevanten oder einem räumlich angrenzenden Markt lizenzpflichtige Postdienstleistungen erbringt und auf diesem Markt marktbeherrschend ist, die Erbringung von Universaldienstleistungen auferlegen. Gemäß § 13 Abs. 4 PostG gilt dies entsprechend für ein Unternehmen, das auf einem in Abs. 2 genannten Markt tätig ist und das mit einem Lizenznehmer nach Abs. 2 oder 3 ein einheitliches Unternehmen bildet. Als einheitliches Unternehmen wird durch das Gesetz danach jede Verbindung von Unternehmen im Sinne des früheren § 23 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 und 3 GWB a. F. (heute: § 36 Abs. 2 GWB) eingestuft. Letztlich macht auch dies deutlich, dass im Rahmen der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens auch im Postrecht an das Konzept der Verbundklausel anzuschließen ist.

Quelle: nrwe.de, Rn. 34-36, Hervorhebungen und Klammerzusätze durch Verfasser.

Auch wenn diese allgemeine Feststellung für das „Postrecht“ verwundern mag, begegnen ihr zumindest im Rahmen des Postregulierungsrechts und damit im Wettbewerbsrecht im engeren Sinne keine Bedenken. Vielmehr ist wegen der (auch im vorliegenden Rechtsstreit von der DPAG-Konzerntochter) vertretenen gegenteiligen Rechtsauffassung eine erneute Klarstellung zu begrüßen.

In der sich anschließenden Passage des Urteils bejaht das Verwaltungsgericht unabhängig von einer konkreten Marktabgrenzung im Briefsegment die marktbeherrschende Stellung der klagenden DPAG-Tochter. So weit, so gut. Interessant wird es dann jedoch in den nachfolgenden Randnummern der Entscheidung. Obwohl das Gericht zusammenfassend (in Rn. 50) ausführt, dass die Klägerin in jedem Fall als Konzernverbund-Unternehmen der DPAG Teilleistungen gegenüber ihren Kunden erbringt und daher entsprechende Verträge gemäß § 30 PostG der BNetzA vorlegen muss, stellt es vorher noch Folgendes fest:

„Anders als bei mit der DP AG nicht verbundenen Unternehmen nimmt die Klägerin keine Teilleistungen der DP AG in Anspruch. Voraussetzung hierfür wäre nämlich gemäß § 28 Abs. 1 PostG, dass die Klägerin ihrerseits gegenüber der DP AG als Nachfragerin auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen auftreten könnte. Das ist aufgrund ihrer Konzernzugehörigkeit zur DP AG ausgeschlossen, weil konzernintern erbrachte Beförderungsleistungen keiner Lizenzpflicht unterliegen.

Gemäß § 5 Abs. 1 PostG bedarf einer Erlaubnis (Lizenz) nur derjenige, der Briefsendungen, deren Einzelgewicht nicht mehr als 1.000 g beträgt, gewerbsmäßig für andere befördert. Der Schutzzweck des Postgesetzes gilt danach letztlich nur für die Erbringung von Postdienstleistungen an außenstehende Dritte. Der zugehörige Markt setzt voraus, dass Anbieter und Nachfrager unabhängig voneinander ihre zumindest zum Teil gegensätzlichen Interessen an der Erbringung oder der Inanspruchnahme von Postdienstleistungen verfolgen können. Angesichts der erheblichen Bedeutung, die der Infrastrukturleistung Briefbeförderung zukommt, hat es der Gesetzgeber vor allem mit Rücksicht auf die Regulierungsziele in § 2 PostG für erforderlich gehalten, die notwendige hohe Qualität und allseitige Verfügbarkeit dieser Leistung durch die staatliche Überwachung der Berufsausübung zu gewährleisten. Demgegenüber bedarf es für die interne Beförderung im Rahmen eines Unternehmens, auch wenn es über eine Reihe von räumlich voneinander getrennten Standorten verfügen sollte, zwischen denen der Briefverkehr sichergestellt werden soll, keines gleichwertigen öffentlich-rechtlichen Schutzes. […]Dasselbe muss gelten, soweit es um die Beförderung von Sendungen zwischen herrschenden und beherrschten Unternehmen oder zwischen konzernverbundenen beherrschten Unternehmen im Sinne der §§ 17, 18 AktG geht. Die in diesem Rahmen erforderlichen Regelungen über die Zusammenarbeit beruhen letztlich ebenfalls nicht auf Vereinbarungen zwischen selbstständigen Marktteilnehmern, wo regelmäßig im Spiel der Marktkräfte ein Ausgleich der widerstreitenden Interessen auf Angebots- und Nachfragerseite erfolgt, sondern auf internen Unternehmensentscheidungen, die auf gesamtkonzernstrategischer Grundlage getroffenen werden. […]

Nach den unwidersprochen gebliebenen Feststellungen der Beklagten steht die Klägerin mit der DP AG in einem Konzernverhältnis gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 AktG unter der einheitlichen Leitung der DP AG… Soweit die Klägerin die von ihren unterschiedlichen Kunden eingesammelten Briefsendungen zu größeren Postmengen zusammenfasst, sie teilleistungsrelevant aufbereitet sowie anschließend in den Briefeingangszentren der DP AG als vermeintliche Konsolidiererleistung einliefert, erbringt sie daher tatsächlich allein konzerninterne Leistungen innerhalb des gemeinsamen Unternehmens. Diese daher lediglich als unselbstständiger Teilabschnitt im Rahmen der gesamten Leistungskette der miteinander verbundenen Unternehmen anzusehende Leistung kann folglich nicht Gegenstand eines gesonderten Angebots auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen sein.“

Quelle: nrwe.de, Rn. 44-49

Zunächst verwundert dieser Schlenker schon aus der Logik der Urteilsgründe selbst heraus, scheint doch das VG Köln ausweislich der Überlegung in Rn. 50 davon auszugehen, dass es auf diese Frage eigentlich nicht ankommt. Insoweit stellt es noch klar, dass jedenfalls aus dem Grund Teilleistungen vorliegen, dass die Kunden der Klägerin (bzw. der DPAG) Briefsendungen in bestimmten Behältern anliefern und diese vorsortieren müssen, u.a. nach Briefformaten (Standard-, Maxi-, Kompaktbrief, usw.). Aus diesen vertraglichen Vorgaben folge, dass es sich bei den Leistungen der Kunden um „teilleistungsrelevante Vorleistungen“ handele.

Weil die Aussagen des VG Köln in dieser (eigentlich nicht zwingend notwendigen) Passage jedoch aus postrechtlicher Sicht besonders interessant sind, lohnt eine genauere Auseinandersetzung gleichwohl. Zuvor bestätigt das Urteil noch, dass ein Lizenzwiderruf nach § 9 PostG auch in Frage kommt, wenn ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht des § 30 PostG in Rede steht. Auch bestätigt es die Ermächtigung der BNetzA, entsprechende Vorlagen durch Verwaltungsakt anzuordnen, wofür jedenfalls § 9 Abs. 2 PostG eine hinreichende Grundlage sei. Dies verdient volle Zustimmung.

Fraglich ist jedoch die weitere Feststellung, wonach es sich bei der sog. Eigenkonsolidierung als konzerninterne Beförderung nicht um eine Beförderung für „andere“ und daher auch nicht um eine lizenzpflichtige Tätigkeit handeln soll. Gegen eine solche Interpretation des „Dritten“ oder „anderen“ im Sinne des PostG im Allgemeinen spricht der Umstand, dass es sich beim Postgesetz insgesamt nicht nur um Wettbewerbsrecht, insbesondere um sektorspezifisches Regulierungsrecht handelt. Vielmehr sind etwa die Regelungen zum Postgeheimnis und zum Datenschutz (§§ 39 ff. PostG) genuin postrechtliche Regelungen im engeren Sinne. Nach h.M. dient jedoch die Lizenzierung auch der Kontrolle der Einhaltung dieser Vorschriften, die bei der Lizenzerteilung als Regulierungsziele gemäß den §§ 6 Abs. 2 S. 1 i.V.m. 2 Abs. 2 Nr. 1 PostG zu beachten sind (vgl. etwa Stern, in: Beck’scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 42, Rn. 17, 22; ebenso Wojtek, in: Grobel/Katzschmann/Koenig/Lemberg, Handbuch Postrecht, Rn. D. 162). Es ist daher keinesfalls zwingend davon auszugehen, dass es sich bei der Eigenkonsolidierung nicht um eine Leistung für Dritte handelt, weil eine konzerninterne Beförderung betroffen sei. Denn im Hinblick darauf, dass die Konzerntochter Briefe von externen Dritten prozessiert, deutet zumindest der Schutzzweck des Postgeheimnisses in eine andere Richtung: Einerseits ist nämlich die Konzertochter selbst Vertragspartnerin des Versenders und andererseits können entsprechende dienstliche Weisungen an deren Mitarbeiter (z.B. zur Wahrung des Postgeheimnisses) zunächst nur durch die Tochtergesellschaft als Arbeitgeberin (unmittelbar) erfolgen.

Allerdings hat die Ansicht des VG Köln – in letzter Konsequenz – auch etwas für sich: Geht man nämlich mit dem Gericht von einem einheitlichen und im gesamten PostG geltenden Unternehmensbegriff aus, der auch konzernverbundene Gesellschaften einschließt, und verneint daher bei der Konsolidierung von Postsendungen durch eine Konzerntochter der DPAG das Vorliegen einer Leistung für „Dritte“ bzw. „andere“, so stellt sich nämlich eine interessante Folgefrage. Wenn die Eigenkonsolidierung keine eigene Leistung der Tochtergesellschaften der DPAG für Dritte im Sinne des PostG, insbesondere des § 5 PostG darstellt, darf ihnen dann überhaupt eine Lizenz erteilt werden?

Hiergegen dürfte sowohl die Tatsache sprechen, dass im Lizenzerteilungsverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, als auch die Anforderung des § 6 Abs. 1 S. 2 PostG, wonach das Gebiet zu bezeichnen ist, „in dem die lizenzpflichtige Tätigkeit“ ausgeübt wird. Dies dürfte – in Ermangelung einer solchen Tätigkeit bei reiner Eigenkonsolidierung – schon tatsächlich nicht möglich sein. Jedenfalls die Neuerteilung einer Lizenz für eigenkonsolidierende Konzerntöchter der DPAG ist insofern abzulehnen. Darüber hinaus könnte die BNetzA bestehende Lizenzen von Eigenkonsolidierung betreibenden DPAG-Konzerntöchtern nach § 48 VwVfG zurückzunehmen, weil solche Lizenzen von Anfang an nicht rechtmäßig erteilt wurden. Ob die BNetzA ihr Ermessen in diesem Sinne ausüben wird, bleibt abzuwarten.

Bis dahin heißt es: Frohes Osterfest & viel Spaß beim Eiersuchen!