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I. BGH: § 81 Abs. 4 GWB ist Ober- nicht Kappungsgrenze

Am 10.04.2013 veröffentliche der BGH den Volltext zu einem Beschluss vom 26.02.2013 (Az. KRB 20/12) – „Zementkartell“. Hierin bestätigte er nicht nur die Rechtmäßigkeit der Bußgeldregelung des § 81 GWB2005, sondern machte zugleich wesentliche Ausführung zur Bedeutung des „10%-Rahmens“, wie er in § 81 Abs. 4 GWB steht.

Vorab, § 81 Abs. 4 GWB2005, der diesbezüglich im Wesentlich der aktuellen Formulierung entspricht, lautete:

(1)Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1, des Absatzes 2 Nr. 1, 2 Buchstabe a und Nr. 5 und des Absatzes 3 mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden. (2)Wird in diesen Fällen eine Geldbuße gegen ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung verhängt, so darf die Geldbuße für jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen oder jede beteiligte Unternehmensvereinigung über Satz 1 hinaus 10 vom Hundert seines bzw. ihres jeweiligen im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen. (3)In den übrigen Fällen kann die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu hunderttausend Euro geahndet werden. (4)Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße ist sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen.

Der Senat führte zunächst aus, dass die Änderung des § 81 GWB durch die 7. GWB-Novelle nicht gegen das Rückwirkungsverbot verstößt (Rn. 46 ff.) und jedenfalls ab dem Verkündungstermin der neue Rechtsrahmen gilt. Sodann beschäftigt sich der Senat mit der inhaltlichen Bestimmtheit der Regelung des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB. Er führt unter anderem aus, dass eine Bezeichnung als „Kappungsgrenze“ lediglich in den Gesetzesmaterialen vorhanden gewesen sei und für eine gerichtliche Überprüfung der Bußgeldhöhe keine Regelungen existierten (Rn. 53). Daraus sowie aus der bisherigen deutschen Rechtspraxis um Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht leitet der BGH ab, dass eine Kappungsgrenze wohl nicht eingeführt werden sollte:

„[…] Hätte der Gesetzgeber für den Bereich der Kartellordnungswidrigkeiten bei der Sanktionierung von Unter-nehmen eine andere gesetzliche Regelung einführen wollen, hätte eine ausdrückliche Normierung nahegelegen, aus der sich der normative Paradigmenwechsel bei der Bußgeldbemessung zweifelsfrei ergeben hätte (zu den Bedenken gegen die Annahme einer Kappungsgrenze vgl. auch Achenbach in FK, GWB 2005, § 81 Rn. 246 ff.; Gürtler in Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 17 Rn. 48c).“ (Rn. 54)

„Jedenfalls ergibt eine verfassungskonforme Auslegung, dass § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht als Kappungsgrenze, sondern als Obergrenze eines Bußgeldrahmens zu verstehen ist.“ (Rn. 55)

Die Festlegung einer Unter- und Obergrenze des Sanktionsrahmens schafft die Fixpunkte für die tatrichterliche Entscheidung im konkreten Einzelfall. Sie stellt den unverzichtbaren Orientierungsrahmen für die richterliche Abwägung dar (BVerfGE 105, 135, 156). Dieses Erfordernis erfüllt eine bloße Kappungsgrenze nicht. Sie entspricht nämlich nicht einmal annähernd dem denkbar schwersten Fall, für den allein – wie auch im Strafrecht […] – grundsätzlich die höchste Sanktion verhängt werden darf.“ (Rn. 56)

Der Senat ist der Ansicht, dass das erkennende Gericht die Bußgelder selbst im gesetzlichen Rahmen des § 17 Abs. 3 OWiG finden muss und § 81 Abs. 4 S. 2 GWB insofern die umsatzabhängige Obergrenze darstellt. Daher sind im Einzelfall auch Bußgelder denkbar, die oberhalb von 10% des – im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor der Tat – erzielten Umsatzes liegen, da das Bußgeld nach § 17 Abs. 4 OWiG erhöht werden kann, wenn sonst eine Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils der Tat nicht erreichbar ist. Allerdings stellt der Gesetzgeber durch § 81 Abs. 5 GWB klar, dass im Rahmen der Bußgeldfestsetzung § 17 Abs. 4 OWiG zwar zur Anwendung kommen kann, dies jedoch nicht zwingend ist. Vielmehr kann mit dem Bußgeld auch „ein reiner Ahndungszweck“ verfolgt werden (vgl. Cramer/Pananis, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, 2. Aufl. 2009, § 81 Rn. 70 f.).  In solchen Fällen wäre das Bußgeld entsprechend herabzusetzen. Dem Kartellamt steht daneben auch die Möglichkeit offen, den Mehrerlös im Wege der Vorteilsabschöpfung nach § 34 GWB herauszuverlangen.

Der BGH hat im Grundsatz keine Bedenken gegen eine Orientierung des Bußgeldes am Umsatz:

„Mit einer solchen umsatzabhängigen Obergrenze verstößt der Bußgeldrahmen nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. Er widerspricht insbesondere nicht den Grundsätzen, die das Bundesverfassungsgericht zur Vermögensstrafe nach § 43a StGB aufgestellt hat.“ (Rn. 59)

Dass der Gesetzgeber – insoweit in Anlehnung an das Gemeinschaftsrecht […] – die Umsatzzahlen als maßgebliche Bezugsgröße bestimmt hat, begegnet […] keinen Bedenken. Die Umsatzzahlen sind aussagekräftig im Hinblick auf die Größe des Unternehmens. Aus ihnen lassen sich Rückschlüsse auf seine Stellung am Markt und seine Möglichkeiten ziehen, durch ein gegen die Bußgeldnormen des Kartellrechts verstoßendes Verhalten rechtswidrige Vorteile im Wettbewerb zu erzielen. Zudem sind die Umsatzzahlen Werte, die sich aufgrund der betrieblichen Finanzbuchhaltung relativ leicht feststellen lassen […].“ (Rn. 62)

Seine Ausführungen hierzu beendete der Senat im Wesentlichen mit einer Überlegung, die schon der Präsident des Bundeskartellamtes angestellt hatte:

„Die umsatzabhängig zu bestimmende Obergrenze erlaubt deshalb innerhalb eines transparenten Berechnungsrahmens eine auf die Finanzausstattung und wirtschaftliche Potenz des Unternehmens wesentlich besser zugeschnittene Ahndung, als dies die frühere Regelung oder ein starres Bußgeldsystem mit betragsmäßig bestimmten Obergrenzen ermöglichte. Starre Obergrenzen, wenn sie noch eine angemessene Ahndung auch für sehr große Unternehmen gewährleisten sollen, müssten nämlich aus der Sicht kleinerer Unternehmen sehr weite Bußgeldrahmen zur Folge haben. Zudem führte ein solcher notwendigerweise sehr weiter Rahmen dazu, dass für kleinere und mittlere Unternehmen die Vorhersehbarkeit einer möglichen zukünftigen Ahndung deutlich geringer wäre, weil die Obergrenze sich in Bereichen bewegte, die in keinem Zusammenhang mehr mit der eigenen Finanz- und Wirtschaftskraft stünden (zutreffend Mundt, WuW 2007, 458, 465).“ (Rn. 63)

Damit ist nun geklärt, dass die Bußgelder im Einzelfall mehr als 10% des Umsatzes betragen können.

Der BGH stellte zudem klar, dass eine Anknüpfung an den tatnächsten Umsatz, also das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden ist (Rn. 65, 72 f.).

Schließlich war es im Verfahren auch umstritten, ob der weltweite Konzernumsatz die richtige Bemessungsgrundlage darstellt. Die entsprechende „Änderung“ wurde erst im Jahr 2007 ins GWB eingefügt. Der BGH sah hierin jedoch lediglich eine „Klarstellung“:

„Aus dieser Gesetzesänderung folgt nicht, dass zuvor ein anderer Bezugsmaßstab gegolten hat. Vielmehr wollte der Gesetzgeber – wie der Begriff „Klarstellung“ verdeutlicht – vor dem Hintergrund des Streits in der Literatur […] seinen ursprünglichen gesetzgeberischen Willen weiter präzisieren, um Missverständnisse auszuräumen. Dieses Normverständnis hat auch im Wortlaut des Gesetzes Ausdruck gefunden.“ (Rn. 68)

Quelle: juris.bundesgerichtshof.de, Hervorhebung durch Verfasser.

Das Gericht ging davon aus, dass auch vorher eine Umsatzzurechnung im Gesamtkonzern stattgefunden hat und bezweckt gewesen sei. Insofern maß der BGH vor allem den Formulierungen „Unternehmen“ und „Gesamtumsatz“ Bedeutung bei und stellte auf eine Konzernzurechnung nach § 18 AktG ab (Rn. 69).

Das Bundeskartellamt begrüßte die Entscheidung ausdrücklich (vgl. PM vom 10.04.2013). In seinen Bußgeldleitlinien (Bekanntmachung Nr. 38/2006) war das Amt selbst zwar davon ausgegangen, dass § 81 Abs. 4 S. 2 GWB eine Kappungsgrenze darstellt (Rn. 18 f. der Bußgeldleitlinien), hatte sich jedoch um § 17 Abs. 4 OWiG gerecht zu werden auch eine Überschreitung dieser Grenze vorbehalten bzw. auf die Möglichkeit des Vorgehens nach § 34 GWB hingewiesen (Rn. 22 f. der Bußgeldleitlinien).  Bundeskartellamtspräsident Mundt sieht daher nicht nur die eigene Amtspraxis generell bestätigt, sondern stellt auch eine bedrohliche Prognose für die Kartellsünder an:

„Die nun vom BGH vorgegebene Methode der Bußgeldberechnung dürfte in Zukunft bei großen Unternehmen tendenziell zu höheren Bußgeldern führen.“

Quelle: http://www.bundeskartellamt.de

Das BKartA nimmt als Ausgangsbetrag seiner Bußgeldbemessung in Kartellsachen regelmäßig bis zu 30% des tatbezogenen Umsatzes für die gesamte Dauer des Gesetzesverstoß (Rn. 1 der Bußgeldleitlinien). Dieser Betrag kann dann noch mehr als verdoppelt werden, wenn entsprechende Umstände gegeben sind, sei es zur Abschreckung oder wegen der besonderen Schwere der Zuwiderhandlung (vgl. Rn. 14-16 der Bußgeldleitlinien).  Da § 81 Abs. 4 S. 2 GWB regelmäßig nur die Obergrenze darstellt, kann das Bußgeld folglich bei schwerwiegenden Verstößen oberhalb von 10% des weltweiten Konzernumsatzes im letzten abgelaufenen Geschäftsjahr liegen, wenn der wirtschaftliche Vorteil i.S.v. § 17 Abs. 4 OWiG größer ist. Derzeit überarbeitet das BKartA seine Bußgeldleitlinien im Hinblick auf die BGH-Entscheidung (vgl. PM vom 19.04.2013). Und während Kartellamtspräsident nicht davon ausgeht, „dass sich das Bußgeldniveau insgesamt stark verändert“ (PM v. 19.04.2013), scheint das OLG Düsseldorf das Gegenteil zu bestätigen:

II. OLG Düsseldorf erhöht Geldbußen im Flüssiggas-Kartell um 85%

Wie die Pressestelle des OLG bekannt gab, wurden gegen 4 am Kartell beteiligte Unternehmen insgesamt Bußgelder in Höhe von 243 Mio. € festgesetzt. Zum Teil liegen die Bußgelder damit um bis zu 85% über denen, die das BKartA festgesetzt hatte. Das OLG wertete unter anderem die „Dauer und Schwere der Tat“ sowie die Tatsache, dass „ein Gut der allgemeinen Daseinsvorsorge“ betroffen war anders als das BKartA. Zudem veranschlagte dasOLG einen vergleichsweise höheren Mehrerlös (vgl. PM des OLG vom 16.04.2013). Insgesamt hatte das BKartA seinerzeit Bußgelder in Höhe von 180 Mio. € gegen 5 am Kartell beteiligte Unternehmen festgesetzt, wie das Amt in einer weiteren Pressemitteilung (PM des BKartA vom 16.04.2013) ausführte. In der Mitteilung begrüßte das BKartA zugleich das Urteil der Düsseldorfer Richter als „klares Signal“ an alle Kartellanten, dass diese mit hohen Geldbußen belangt werden.

III. VO 1/2003 ein Problem?

Nachdem nunmehr der BGH in der zuvor kurz erläuterten Zementkartell-Entscheidung davon ausgeht, dass § 81 Abs. 4 S. 2 GWB in verfassungskonformer Weise lediglich eine umsatzbezogene Bußgeldober- und keine Kappungsgrenze darstellt, ergeben sich möglicherweise Konflikte mit der EU-Kartellverfahrensverordnung (Nr. 1/2003). Art. 3 Abs. 2 S. 2 der VO sieht vor:

Den Mitgliedstaaten wird durch diese Verordnung nicht verwehrt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden.

Zur Ahndung sieht Art. 23 Abs. 2 der VO 1/2003 ebenfalls Bußgelder vor, jedoch mit der besagten 10%-Kappungsgrenze. Daher könnte man sich nun die Frage stellen, ob eine solche strengerer Ahndung von Kartellverstößen nach nationalem Recht – sofern denn auch ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV vorliegt – gegen Art. 3 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 23 Abs. 2 der VO verstößt.

Klar ist, dass § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB auch Verstöße gegen Art. 101 AEUV als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten erfasst. Ob allerdings aus dem Umkehrschluss von Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 gefolgert werden kann, dass eine strengere Ahndung von nach Art. 101 AUEV verbotenen Handlungen durch die Mitgliedstaaten verboten sein soll, ist äußerst fraglich. Letztlich ist die VO 1/2003 in hohem Maße vom Gedanken der effektiven Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der EU durch die Mitgliedstaaten geprägt. Zwar zielt die Regelung des Art. 3 Abs. 2 S. 1 darauf ab, grenzüberschreitend einheitliche rechtliche Standards für alle Beteiligten zu schaffen, dass hierdurch zugleich eine effektivere Durchsetzung ohnehin verbotenen Verhaltens ausgeschlossen sein soll, ergibt sich nicht ohne Weiteres. Vielmehr dürften die Einzelheiten der Ahndungsvorschriften allenfalls mindestharmonisiert sein. Im Übrigen verbleibt es dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht der jeweiligen Mitgliedstaaten, die genauen Durchführungs- und Anwendungsbestimmungen zu konkretisieren. Ein weitergehender Eingriff in die Rechte der Mitgliedstaaten dürfte angesichts des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung (vgl. Art. 5 EUV) kaum mit dem Unionsrecht vereinbar sein (vgl. etwa von Danwitz, in Dauses EU-Wirtschaftsrecht, 31. EL 2012, B.II., Rn. 2 f.). Der BGH hat sich jedenfalls mit dieser Frage nicht auseinandergesetzt…