Neue Ermittlungen der BNetzA

Anfang des Monats hat die Bundesnetzagentur bekannt gegeben, (weitere) Ermittlungen gegen die DPAG am 28.04.2016 eingeleitet zu haben (vgl. Mitteilung der BK5 vom 09.05.2016). Die BNetzA prüft in dem Verfahren der nachträglichen Entgeltkontrolle nach § 25 PostG insbesondere, ob für das neue Produkt „Impulspost“, welches die DPAG Massenversendern zur Neukundenwerbung derzeit noch in einer Testphase anbietet und das im Juli offiziell starten soll, die Entgeltmaßstäbe des § 20 Abs. 2 PostG eingehalten werden. In der Begründung des Eröffnungsbeschlusses (Beschl. v. 28.04.2016, Az. BK5-16/012, PDF) führt die Beschlusskammer u.a. aus, dass sie erhebliche Zweifel an der Einhaltung des Kostenmaßstabes des § 20 Abs. 2 S. 2. Nr. 2 PostG – also an der Beachtung des Abschlagsverbotes – habe. Die DPAG verlangt für ihr Produkt Impulspost in der derzeitigen Testphase (und plant hier auch für die Martkeinführung keine Änderungen) ein Entgelt in Höhe von 0,14 € für Standardbriefe und 0,24 € für Großbriefe (bis 1.000 g). Sie hat bisher behauptet, hiermit die von ihr berechneten inkrementellen Kosten der Produkte Dialog-/Impulspost, also diejenigen Kosten, die in 3-5 Jahren wegfielen, wenn das/die Produkt(e) eingestellt würden, zu decken. Bereits gegen diesen Kostenansatz richtet sich der Eröffnungsbeschluss der BNetzA:

Die Kammer geht nach Auswertung der vorgelegten Kalkulationsgrundlagen davon aus, dass die Entgelte für Impulspostsendungen in Höhe von 0,14 € und 0,24 € Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen.
Aufgrund der bislang vorgelegten Kostenansätze bestehen deutliche Anhaltspunkte dafür, dass weder die Vollkosten je Produkt noch die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) gedeckt werden. Dies gilt sowohl für kleingewichtige als auch besonders für höhergewichtige Sendungen, bei denen die Kostenunterdeckung aufgrund der gewählten Tarifierung (0,24 € für Sendungen bis 1.000 g) noch erheblich größer ausfallen dürfte als im Standardformat. Die Betroffene hat bei der nach ihrer Ansicht postrechtskonformen Kalkulation einen Wegfallkostenansatz gewählt, der die kurz- bis mittelfristig abbaubaren Kosten bei einem fiktiven Wegfall des Dialogpostsegments abbildet. Danach würden – gemessen an den im Rahmen des erst vor kurzem abgeschlossenen Price-Cap-Maßgrößenverfahrens vorgelegten Kosten des Segments für das Jahr 2014 – weniger als [GESCHWÄRZT] Prozent der Vollkosten und nur etwa [GESCHWÄRZT] Prozent der KeL gedeckt.
Der von der Betroffenen bei ihrer Entgeltkalkulation gewählte Wegfallkostenansatz ist nach Ansicht der Kammer jedoch nicht postgesetzkonform. Die von der Betroffenen geltend gemachten Wegfallkosten unterschreiten die KeL, die sich nach § 3 Abs. 2 PEntgV den aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags ergeben.
Quelle: http://www.bundesnetzagentur.de, Klammerzusätze durch Verfasser
Die Beschlusskammer bezieht sich in ihrer weiteren Argumentation auch ausdrücklich auf die EuGH-Rechtsprechung in Sachen Post Danmark I (Urteil vom 27.03.2012, Rs. C-209/10, Volltext) und den darin enthaltenen Kostenansatz für einen Kampfpreistest im Postsektor. Im Ergebnis führt sie zu Recht aus, dass hierbei nicht nur die inkrementellen Kosten im Sinne eines kurz- bis mittelfristigen Einsparpotentials aus dem Wegfall einer Dienstleistung in Ansatz zu bringen sind, sondern anteilig die Vollkosten, also auch die Netzvorhaltungskosten (vgl. hierzu bereits Bartl/Lemberg, N&R 2012, 188, 190).
Darüber hinaus prüft die BNetzA noch einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 PostG, wie von dem Bundesverband Briefdienste (bbd) angeregt wurde. Nach Ansicht der Beschlusskammer kann…
..das Produkt Impulspost […] in zweierlei Hinsicht gegen § 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG verstoßen. Zum einen werden die Versender „normaler“ Dialogpost gegenüber Versendern von Werbung für Neukunden möglicherweise ungleich behandelt, indem sie – je nach Sendungsformat – für eine vergleichbare (wenn nicht identische) Leistung ein erheblich höheres Entgelt zahlen müssen. […]
Eine weitere Ungleichbehandlung liegt zudem im Wegfall der Entgeltdifferenzierung nach Gewicht. […] Eine solche Differenzierung nach Gewicht und Format ist aus Kostengründen geboten. Sollten Kostenunterschiede nicht (mehr) bestehen, wäre ein Festhalten an der Differenzierung für die übrigen Briefprodukte der Betroffenen nicht mehr haltbar.
Quelle: http://www.bundesnetzagentur, Klammerzusäzte(Auslassungen durch Verfasser
Schließlich lehnte es die BNetzA ab, im Verfahren der nachträglichen Entgeltkontrolle nach § 25 PostG zudem diejenigen Beschwerdepunkte des bbd zu überprüfen, die nicht primär Entgelthöhe und Entgeltdiskriminierungsvorwürfe betreffen. Soweit etwa bei Impulstpost-Produkten auch eine Bündelung mit Produkten des Adresshandels in Rede steht, hat die Beschlusskammer diese Beschwerdepunkte – in insoweit sachlich zutreffender Weise – für ein möglicherweise einzuleitendes Verfahren der besonderen Missbrauchskontrolle nach § 32 PostG abgetrennt und zurückgestellt. Sie verwies hierzu insbesondere auf die engen zeitlichen Vorgaben für die Durchführung von Verfahren nach § 25 PostG, welche gemäß § 25 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 24 Abs. 2 PostG nur zwei Monate ab Verfahrenseinleitung dauern dürfen. Dementsprechend ist eine öffentliche mündliche Verhandlung der Beschlusskammer 5 für den 30.05.2016 (10:00 Uhr) zeitnah anberaumt worden.
Ergebnisse der ERGP zu Rabatten für Konsolidierer nach dem bpost-Urteil des EuGH
Im Zusammenhang mit Diskriminierungsfragen ebenfalls nicht uninteressant und daher empfohlen sei der Bericht der Europäischen Gruppe der Postregulierungsbehörden (European Regulators Group for Postal Services, ERGP, PL (15) 29 – report on the possible impact of Article 12 application after ECJ C-340/13, PDF, engl. ) vom Ende des letzten Jahres zu den möglichen Auswirkungen des EuGH-Urteils in Sachen bpost (vgl. auch die Urteilsbesprechung im Blog-Beitrag v. 13.02.2015). Eine Befragung der nationalen Regulierungsbehörden hat u.a. hervorgebracht, dass nicht nur in fast allen Fällen (ca. 95 %) operative und Mengenrabatte von den mit dem Universaldienst betrauten Postanbietern (i.d.R. den Incumbents) angeboten werden, sondern dass diese in der Mehrzahl der Fälle auch kombiniert miteinander angeboten werden. So heißt es in dem Bericht ausdrücklich:
„The majority of countries state that the operational discounts are combined with the volumes discounts although it appears that this means that the operational discount has a volume threshold requirement.“
Quelle: ERGP, report on the possible impact of Article 12 application after ECJ C-340/13, S. 34
Damit ist nun auch statistisch belegt, was vielen Branchenkennern seit langem klar gewesen sein dürfte: Die Lesart, die der EuGH in seiner bpost-Entscheidung, den Schlussanträgen seiner Generalanwältin Sharpston folgend, im Hinblick auf das Urteil in Sachen Deutsche Post u.a. (Urt. v. 06.03.2008, Volltext) zu sogenannten operativen Rabatten entwickelt hat, ist schlicht unzutreffend. Sie ging damals und geht auch heute an der Marktwirklickeit vorbei.
Die (knappe) Mehrheit der nationalen Regulierungsbehörden ist im Ergebnis und wegen des teilweisen Bestands von, im Verhältnis zu Art. 12 der EU-Postdiensterichlinie, strengeren nationalen Diskriminierungsverboten der Auffasung, dass durch die bpost-Entscheidung des EuGH zumindest zunächst keine Ausschaltung des Wettbewerbs durch Konsolidierer in ihrem Land drohe. Bisher gibt es auch in ca. 19 Mitgliedstaaten eine tatsächliche Gleichbehandlung (durch Konsolidierer) eingelieferter Mengen mit anderen Großkundensendungen, es wird also nicht nach dem tatsächlichen Absender bei der Gewährung von Mengenrabatten unterschieden (vgl. report on Art. 12, S. 22). Andererseits geben auch 10 der 24 Regulierungsbehörden, die an der Umfrage teilgenommen haben, erhebliche Bedenken zu erkennen:
„[They] consider that the recent ECJ judgement could have a potential impact on the USP’s discounts practice in the national markets, of whom some raised the concern that consolidators/mailhandlers/routers might be driven out of the market and that senders would face higher end prices as their own volumes would not qualify them for volume discounts. The factual situation in the EU single postal market shows that in 15 countries the pure volume discounts are already applied, in these countries consolidators might face substantial pressure concerning their business model and might be driven out of pure volume discounts in the long run.“
Quelle: ERGP, report on the possible impact of Article 12 application after ECJ C-340/13, S. 34
In jedem Fall wollen die ERGP-Mitglieder, also die nationalen Regulierungsbehörden, den Markt hinischtlich der Rabattgewährung gegenüber Konsolidierern einerseits und Massenversendern andererseits weiter genau beobachten.

Wie die FAZ gestern meldete (Beitrag vom 06.04.2016), hat die DPAG nicht nur eine deutliche Niederlage vor dem OLG Düsseldorf erlitten, sondern auch ein neues Problem hinsichtlich des Vorwurfes weiterhin missbräuchlich niedriger Großkundenrabatte:

Beschwerde gegen Kartellamtsbeschluss erfolglos

Bereits im vergangenen Jahr hatte das Bundeskartellamt ein Missbrauchsverfahren gegen die DPAG abgeschlossen (Beschl. v. 20.07.2015, Az.: B9-128/12 im Volltext). Das BKartA stellte einen Missbrauch der Marktmacht der DPAG durch zu niedrige Großkundenentgelte gegenüber mehreren Mobilfunkunternehmen fest. Im konkreten Fall lag neben einer missbräuchlichen Preis-Kosten-Schere auch eine missbräuchliche Rabattgestaltung in Form sogenannter Treuerabatte vor. Ein Teil der Rabattpolitik hatte die Gewährung sogenannter Werbekostenzuschüsse zum Gegenstand, wobei es das BKartA ablehnte, im Aufdruck des Emblems der Post auf den Briefumschlägen der Großversender eine werthaltige Gegenleistung zu sehen. Vielmehr nahm das Amt an, es handele sich dabei letztlich um einen Entgeltbestandteil des DPAG-Rabattes (vgl. auch Blog-Beitrag vom 20.10.2015). Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wurde vom OLG Düsseldorf gestern, laut FAZ, abgewiesen und der Beschluss des BKartA „vollumfänglich bestätigt“.

Neue Ermittlungen der Bundesneztagentur

In diesem Zusammenhang ist auch die weitere Information des FAZ-Berichts nicht uninteressant. Demnach soll die BNetzA (Vor-)Ermittlungen gegen die DPAG im Rahmen eines Missbrauchsverfahrens eingeleitet haben. Im Raum steht erneut der Vorworf, die DPAG biete durch die Gewährung von Werbekostenzuschüssen bestimmten Großkunden (dieses Mal gegenüber Versicherungen und Versandhändlern) missbräuchliche niedrige Preise an. Die BNetzA soll bereits Einzelheiten zu den betroffenen Kooperationsverträgen angefordert haben. Sollte sich im Rahmen dieser Ermittlungen herausstellen, dass die DPAG letztlich gegenüber anderen Kundengruppen diejenigen Preispraktiken fortgesetzt hat, die bereits nach der BKartA-Entscheidung verboten waren, so dürfte dem Unternehmen bald ein erhebliches Bußgeld drohen.