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Wettbewerb

Am 28. Juni teilte die Bundesnetzagentur per Pressemitteilung mit (PM vom 28.06.2016), dass sie das am 9. Mai 2016 (vgl. Blog-Beitrag vom 26.05.2016) wegen missbräuchlicher Bedingungen bei der Einführung des neuen Produktes Impulspost mit einer Missbrauchsverfügungen gegen die DPAG abgeschlossen hat. Danach muss die DPAG bereits ab heute (30.06.2016) die Impulspost-Leistungen postgesetzkonform anbieten.

Als missbräuchlich beanstandete die 5. Beschlusskammer der BNetzA gemäß der Pressemitteilung insbesondere die „Dumpingpreise“ und die Diskriminierung in der Konditionengestaltung:

  • Die Preise für Impulspost, welche zwischen 0,14 und 0,24 EUR je Sendung lagen, decken nach der Ansicht der BNetzA nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL). Dies verwundert nicht, wenn man bedenkt, dass die Impulspostpreise, welche für bestimmte Neukundenwerbesendungen galten, zum Teil mehr als 50% unter den Preisen für vergleichbare Massen-Werbesendungen lagen.
  • Zudem stellte die BNetzA eine unzulässige Bevorzugung der Versender der neuen Impulspost-Kunden gegenüber klassischen Großkunden im Werbesendungsversand fest.

Die DPAG hatte das Produkt „Impulspost“ bisher nur ausgewählten (Groß-) Kunden vorab und zu den oben genannten, besonders preisgünstigen Konditionen angeboten, eine offizielle Produkteinführung sollte, laut der Mitteilung der BNetzA, erst 2017 erfolgen. Dies dürfte nun fraglich sein, jedenfalls darf die DPAG ab dem 30. Juni 2016 Impulspost nur noch zu Preisen oberhalb der KeL sowie zu nicht-diskriminierenden Bedingungen anbieten. In diesem Zusammenhang sei nochmals auf die Ausführungen der Beschlusskammer zum Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 PostG aus dem Eröffnungsbeschluss (Beschl. v. 28.04.2016, Az. BK5-16/012, PDF) verwiesen:

„Sämtliche von der Betroffenen angebotenen Briefdienstleistungen differenzieren nach den Sendungsgewichten. Auch bei der Dialogpost, die formal nur noch in den Formaten Standard und Groß angeboten wird (vgl. Informationsbroschüre der Betroffenen zur „Dialogpost“ S. 7), findet weiterhin eine Entgeltdifferenzierung nach Sendungsgewichten in den jeweiligen Formaten statt (vgl. ebenda, S. 18)

Eine solche Differenzierung nach Gewicht und Format ist aus Kostengründen geboten. Sollten Kostenunterschiede nicht (mehr) bestehen, wäre ein Festhalten an der Differenzierung für die übrigen Briefprodukte der Betroffenen nicht mehr haltbar.“

Quelle: http://www.bundesnetzagentur.de

Vor diesem Hintergrund darf die Veröffentlichung der Entscheidungsbegründung mit großem Interesse erwartet werden, hat die DPAG sich doch mit dem Impulspost-Angebot unter Umständen einen Bärendienst erwiesen.

Bereits jetzt ist aber festzuhalten, dass die Beschlusskammer mit dem Impulpost-Beschluss ein weiteres Verfahren der Missbrauchskontrolle im Postsektor mit einer Missbrauchsverfügung abgeschlossen und damit die Fallstatistik der letzten Jahre deutlich verbessert hat! Trotz zahlreicher Beschwerden insbesondere von Wettbewerbern, blieb die Liste derartiger – aus Wettbewerbersicht erfolgreicher – Verfahren bisher sehr überschaubar. Zuletzt hatte im Jahr 2015 statt der BNetzA das BKartA eingegriffen und der DPAG missbräuchlich niedrige Entgelte für einige Massenversender von Briefen untersagt. Die jüngste Entscheidung macht Hoffnung, dass die BNetzA künftig von den ihr zur Verfügung stehenden Instrumentarien der sektorspezifischen Missbrauchsaufsicht stärker Gebrauch machen könnte. Bedenkt man, dass das Regime des PostG – nach der Intention des Gesetzgebers – auch deutlich weitreichender Eingriffsmöglichkeiten gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen zulässt als jenes des vom BKartA anzuwendenden GWB, eigentlich eine Selbstverständlichkeit!

Neue Ermittlungen der BNetzA

Anfang des Monats hat die Bundesnetzagentur bekannt gegeben, (weitere) Ermittlungen gegen die DPAG am 28.04.2016 eingeleitet zu haben (vgl. Mitteilung der BK5 vom 09.05.2016). Die BNetzA prüft in dem Verfahren der nachträglichen Entgeltkontrolle nach § 25 PostG insbesondere, ob für das neue Produkt „Impulspost“, welches die DPAG Massenversendern zur Neukundenwerbung derzeit noch in einer Testphase anbietet und das im Juli offiziell starten soll, die Entgeltmaßstäbe des § 20 Abs. 2 PostG eingehalten werden. In der Begründung des Eröffnungsbeschlusses (Beschl. v. 28.04.2016, Az. BK5-16/012, PDF) führt die Beschlusskammer u.a. aus, dass sie erhebliche Zweifel an der Einhaltung des Kostenmaßstabes des § 20 Abs. 2 S. 2. Nr. 2 PostG – also an der Beachtung des Abschlagsverbotes – habe. Die DPAG verlangt für ihr Produkt Impulspost in der derzeitigen Testphase (und plant hier auch für die Martkeinführung keine Änderungen) ein Entgelt in Höhe von 0,14 € für Standardbriefe und 0,24 € für Großbriefe (bis 1.000 g). Sie hat bisher behauptet, hiermit die von ihr berechneten inkrementellen Kosten der Produkte Dialog-/Impulspost, also diejenigen Kosten, die in 3-5 Jahren wegfielen, wenn das/die Produkt(e) eingestellt würden, zu decken. Bereits gegen diesen Kostenansatz richtet sich der Eröffnungsbeschluss der BNetzA:

Die Kammer geht nach Auswertung der vorgelegten Kalkulationsgrundlagen davon aus, dass die Entgelte für Impulspostsendungen in Höhe von 0,14 € und 0,24 € Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen.
Aufgrund der bislang vorgelegten Kostenansätze bestehen deutliche Anhaltspunkte dafür, dass weder die Vollkosten je Produkt noch die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) gedeckt werden. Dies gilt sowohl für kleingewichtige als auch besonders für höhergewichtige Sendungen, bei denen die Kostenunterdeckung aufgrund der gewählten Tarifierung (0,24 € für Sendungen bis 1.000 g) noch erheblich größer ausfallen dürfte als im Standardformat. Die Betroffene hat bei der nach ihrer Ansicht postrechtskonformen Kalkulation einen Wegfallkostenansatz gewählt, der die kurz- bis mittelfristig abbaubaren Kosten bei einem fiktiven Wegfall des Dialogpostsegments abbildet. Danach würden – gemessen an den im Rahmen des erst vor kurzem abgeschlossenen Price-Cap-Maßgrößenverfahrens vorgelegten Kosten des Segments für das Jahr 2014 – weniger als [GESCHWÄRZT] Prozent der Vollkosten und nur etwa [GESCHWÄRZT] Prozent der KeL gedeckt.
Der von der Betroffenen bei ihrer Entgeltkalkulation gewählte Wegfallkostenansatz ist nach Ansicht der Kammer jedoch nicht postgesetzkonform. Die von der Betroffenen geltend gemachten Wegfallkosten unterschreiten die KeL, die sich nach § 3 Abs. 2 PEntgV den aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung, einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags ergeben.
Quelle: http://www.bundesnetzagentur.de, Klammerzusätze durch Verfasser
Die Beschlusskammer bezieht sich in ihrer weiteren Argumentation auch ausdrücklich auf die EuGH-Rechtsprechung in Sachen Post Danmark I (Urteil vom 27.03.2012, Rs. C-209/10, Volltext) und den darin enthaltenen Kostenansatz für einen Kampfpreistest im Postsektor. Im Ergebnis führt sie zu Recht aus, dass hierbei nicht nur die inkrementellen Kosten im Sinne eines kurz- bis mittelfristigen Einsparpotentials aus dem Wegfall einer Dienstleistung in Ansatz zu bringen sind, sondern anteilig die Vollkosten, also auch die Netzvorhaltungskosten (vgl. hierzu bereits Bartl/Lemberg, N&R 2012, 188, 190).
Darüber hinaus prüft die BNetzA noch einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 PostG, wie von dem Bundesverband Briefdienste (bbd) angeregt wurde. Nach Ansicht der Beschlusskammer kann…
..das Produkt Impulspost […] in zweierlei Hinsicht gegen § 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG verstoßen. Zum einen werden die Versender „normaler“ Dialogpost gegenüber Versendern von Werbung für Neukunden möglicherweise ungleich behandelt, indem sie – je nach Sendungsformat – für eine vergleichbare (wenn nicht identische) Leistung ein erheblich höheres Entgelt zahlen müssen. […]
Eine weitere Ungleichbehandlung liegt zudem im Wegfall der Entgeltdifferenzierung nach Gewicht. […] Eine solche Differenzierung nach Gewicht und Format ist aus Kostengründen geboten. Sollten Kostenunterschiede nicht (mehr) bestehen, wäre ein Festhalten an der Differenzierung für die übrigen Briefprodukte der Betroffenen nicht mehr haltbar.
Quelle: http://www.bundesnetzagentur, Klammerzusäzte(Auslassungen durch Verfasser
Schließlich lehnte es die BNetzA ab, im Verfahren der nachträglichen Entgeltkontrolle nach § 25 PostG zudem diejenigen Beschwerdepunkte des bbd zu überprüfen, die nicht primär Entgelthöhe und Entgeltdiskriminierungsvorwürfe betreffen. Soweit etwa bei Impulstpost-Produkten auch eine Bündelung mit Produkten des Adresshandels in Rede steht, hat die Beschlusskammer diese Beschwerdepunkte – in insoweit sachlich zutreffender Weise – für ein möglicherweise einzuleitendes Verfahren der besonderen Missbrauchskontrolle nach § 32 PostG abgetrennt und zurückgestellt. Sie verwies hierzu insbesondere auf die engen zeitlichen Vorgaben für die Durchführung von Verfahren nach § 25 PostG, welche gemäß § 25 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 24 Abs. 2 PostG nur zwei Monate ab Verfahrenseinleitung dauern dürfen. Dementsprechend ist eine öffentliche mündliche Verhandlung der Beschlusskammer 5 für den 30.05.2016 (10:00 Uhr) zeitnah anberaumt worden.
Ergebnisse der ERGP zu Rabatten für Konsolidierer nach dem bpost-Urteil des EuGH
Im Zusammenhang mit Diskriminierungsfragen ebenfalls nicht uninteressant und daher empfohlen sei der Bericht der Europäischen Gruppe der Postregulierungsbehörden (European Regulators Group for Postal Services, ERGP, PL (15) 29 – report on the possible impact of Article 12 application after ECJ C-340/13, PDF, engl. ) vom Ende des letzten Jahres zu den möglichen Auswirkungen des EuGH-Urteils in Sachen bpost (vgl. auch die Urteilsbesprechung im Blog-Beitrag v. 13.02.2015). Eine Befragung der nationalen Regulierungsbehörden hat u.a. hervorgebracht, dass nicht nur in fast allen Fällen (ca. 95 %) operative und Mengenrabatte von den mit dem Universaldienst betrauten Postanbietern (i.d.R. den Incumbents) angeboten werden, sondern dass diese in der Mehrzahl der Fälle auch kombiniert miteinander angeboten werden. So heißt es in dem Bericht ausdrücklich:
„The majority of countries state that the operational discounts are combined with the volumes discounts although it appears that this means that the operational discount has a volume threshold requirement.“
Quelle: ERGP, report on the possible impact of Article 12 application after ECJ C-340/13, S. 34
Damit ist nun auch statistisch belegt, was vielen Branchenkennern seit langem klar gewesen sein dürfte: Die Lesart, die der EuGH in seiner bpost-Entscheidung, den Schlussanträgen seiner Generalanwältin Sharpston folgend, im Hinblick auf das Urteil in Sachen Deutsche Post u.a. (Urt. v. 06.03.2008, Volltext) zu sogenannten operativen Rabatten entwickelt hat, ist schlicht unzutreffend. Sie ging damals und geht auch heute an der Marktwirklickeit vorbei.
Die (knappe) Mehrheit der nationalen Regulierungsbehörden ist im Ergebnis und wegen des teilweisen Bestands von, im Verhältnis zu Art. 12 der EU-Postdiensterichlinie, strengeren nationalen Diskriminierungsverboten der Auffasung, dass durch die bpost-Entscheidung des EuGH zumindest zunächst keine Ausschaltung des Wettbewerbs durch Konsolidierer in ihrem Land drohe. Bisher gibt es auch in ca. 19 Mitgliedstaaten eine tatsächliche Gleichbehandlung (durch Konsolidierer) eingelieferter Mengen mit anderen Großkundensendungen, es wird also nicht nach dem tatsächlichen Absender bei der Gewährung von Mengenrabatten unterschieden (vgl. report on Art. 12, S. 22). Andererseits geben auch 10 der 24 Regulierungsbehörden, die an der Umfrage teilgenommen haben, erhebliche Bedenken zu erkennen:
„[They] consider that the recent ECJ judgement could have a potential impact on the USP’s discounts practice in the national markets, of whom some raised the concern that consolidators/mailhandlers/routers might be driven out of the market and that senders would face higher end prices as their own volumes would not qualify them for volume discounts. The factual situation in the EU single postal market shows that in 15 countries the pure volume discounts are already applied, in these countries consolidators might face substantial pressure concerning their business model and might be driven out of pure volume discounts in the long run.“
Quelle: ERGP, report on the possible impact of Article 12 application after ECJ C-340/13, S. 34
In jedem Fall wollen die ERGP-Mitglieder, also die nationalen Regulierungsbehörden, den Markt hinischtlich der Rabattgewährung gegenüber Konsolidierern einerseits und Massenversendern andererseits weiter genau beobachten.