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Letzte Woche wies mich Herr Dr. Lehofer, Richter am österreichischen Verwaltungsgerichtshof und Blogger, freundlicherweise auf die sehr interessante Vorlage seines Gerichtes zur Auslegung der EU-Postdiensterichtlinie hin (Vorlagebeschluss vom  17.12.2014 im Volltext, sowie die Pressemeldung des Gerichts vom 21.1.2015). Die Vorlage ging beim EuGH am 7.1. ein und wird dort als Rs. C-2/15 – „DHL Express (Austria)“ geführt (aktueller Stand).

Der Vorlage liegt eine Klage der österreichischen Deutsche Post DHL-Konzerntochter, DHL Express Austria GmbH, zugrunde. Diese richtet sich gegen einen „Beitragsbescheid“ der österreichischen Post-Regulierungsbehörde (Post-Control-Kommission). Mit dem Bescheid verpflichtete die Regulierungsbehörde DHL Express zur Zahlung eines Beitrages, welcher der teilweisen Finanzierung der Kosten der Regulierungsbehörde im Postsektor dient. Nach den maßgeblichen nationalen Rechtsvorschriften (§§ 34, 34a KOG) ist jedes Unternehmen der „Postbranche“, das sind alle Unternehmen, die nach österreichischem Recht lizenz- oder anzeigepflichtige Postdienste erbringen, zur Finanzierung eines Teils der auf den Postsektor entfallenden laufenden Kosten der Regulierungsbehörde (abzüglich des staatlichen Finanzierungsanteils) verpflichtet. Die jeweilige Beitragshöhe bemisst sich dabei am Umsatzanteil des jeweiligen Postdiensteanbieters im Verhältnis zum Jahresgesamtumsatz der Postbranche.

DHL Express begründet ihre Klage u.a. damit, dass die nationale Regelung gegen Art. 9 Abs. 2,  4. Gedankenstrich der EU-Postdiensterichtlinie 97/67/EG, in der Fassung der Richtlinie 2008/6/EG (nachfolgend: „EU-PostRL“), verstoße, da nur Anbieter von Universaldienstleistungen zur Finanzierung der Regulierungsbehörde verpflichtet werden dürften:

„Artikel 9 EU-PostRL

(1) Für Dienste, die nicht zum Universaldienst gehören, können die Mitgliedstaaten Allgemeingenehmigungen einführen, soweit diese erforderlich sind, um die Erfüllung der Grundanforderungen zu gewährleisten.

(2) Für Dienste, die zum Universaldienst gehören, können die Mitgliedstaaten Genehmigungsverfahren einschließlich Einzelgenehmigungen einführen, soweit diese erforderlich sind, um die Erfüllung der Grundanforderungen zu gewährleisten und die Bereitstellung des Universaldienstes zu gewährleisten.

Die Bewilligung der Genehmigungen kann

– mit Universaldienstverpflichtungen verknüpft werden;
– erforderlichenfalls und in begründeten Fällen Anforderungen in Bezug auf Qualität, Verfügbarkeit und Leistungsfähigkeit der betreffenden Dienste vorsehen;
– gegebenenfalls an die Verpflichtung gebunden sein, einen finanziellen Beitrag zu den in Artikel 7 aufgeführten Ausgleichsmechanismen zu leisten, wenn die Erbringung des Universaldienstes dem/den gemäß Artikel 4 benannten Universaldiensteanbieter(n) Nettokosten verursacht und für ihn/sie eine unverhältnismäßige Belastung darstellt;
– gegebenenfalls an die Verpflichtung gebunden sein, einen finanziellen Beitrag zu den betrieblichen Aufwendungen der in Artikel 22 genannten nationalen Regulierungsbehörde zu leisten;
– gegebenenfalls von den in den nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Arbeitsbedingungen abhängig gemacht werden oder eine Verpflichtung zu deren Einhaltunauferlegen.

Die im ersten Gedankenstrich und in Artikel 3 genannten Verpflichtungen und Anforderungen können nur benannten Universaldiensteanbietern auferlegt werden. […]“

 

Der Gerichtshof arbeitet in seinem Vorlagebeschluss sodann sehr schön heraus, dass dem reinen Wortlaut nach die Verpflichtung des Art. 9 Abs. 2 S. 1, 4. Gedankenstrich der EU-PostRL- wie sich aus Satz 2 ergibt – nicht nur „benannten Universaldiensteanbietern“ auferlegt werden kann. Sodann erinnert das Gericht an die allgemeine Definition in Art. 2 Nr. 24 der Richtlinie, wonach eine Genehmigung:

„…jede Erlaubnis, in der für den Postsektor spezielle Rechte und Verpflichtungen festgelegt werden und in der Unternehmen gestattet wird, Postdienste zu erbringen und gegebenenfalls ihre Netze für die Bereitstellung derartiger Dienste zu errichten und/oder zu betreiben, und die in Form einer ‚Allgemeingenehmigung‘ oder ‚Einzelgenehmigung‘ entsprechend den nachstehenden Definitionen erteilt wird…“

Quelle: eurlex.eu

ist. Vielmehr könnte eine solche Verpflichtung daher, prinzipiell, jedem Postdiensteanbieter auferlegt werden. Dies stellt mit Blick auf Art. 9 Abs. 2 S. 1, 4. Gedankenstrich wohl auch die herrschende Meinung im (deutschen) Schrifttum dar. So gehen etwa Reinbothe/Hentschel/Pochmarski, in: Handbuch Postrecht, Rn. C.130 ff., davon aus, dass nach dem Sinn und Zweck der Richtlinie gerade alle Postdiensteanbieter zur Finanzierung herangezogen werden können und verweisen hierfür beispielhaft auf eine Regelung, welche der österreichischen zumindest sehr nahe kommt. Gleichwohl ist diese Frage bisher vom EuGH noch nicht entschieden worden, so dass eine Vorlage geboten war.

Für die weitere Auslegung fasst das österreichische Gericht auf den Seiten 20-24 seiner Vorlage dann die Entwicklung der EU-PostRL seit 1997 sowie die damit einhergehende vollständige Marktöffnung sehr übersichtlich zusammen (meine Empfehlung, wenn Sie hierzu eine Kurzfassung lesen wollen!). Es kommt zu der weiteren Frage, wie denn im Zweifelsfall der Bereich der Universaldienste von den Mehrwert-Diensten abzugrenzen sei, nämlich ob etwa auf den Mindestdiensteumfang des Art. 3 der EU-PostRL oder den (weiterreichenden) nationalen Universaldienstbegriff abzustellen sei. Die Vorlagefragen lauten im Einzelnen:

„1. Steht die Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität, ABl L 15 vom 21. Jänner 1998, in der Fassung der Richtlinie 2008/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 2008, insbesondere deren Art 9, einer nationalen Regelung entgegen, wonach Postdiensteanbieter unabhängig davon zur Mitfinanzierung der betrieblichen Aufwendungen der nationalen Regulierungsbehörde verpflichtet sind, ob sie Universaldienstleistungen erbringen?

2. Für den Fall der Bejahung der ersten Frage:
a) Ist es für eine Finanzierungspflicht ausreichend, wenn der betroffene Anbieter Postdienstleistungen erbringt, die nach der nationalen Regelung als Universaldienstleistungen zu qualifizieren sind, aber über das verpflichtende Mindestangebot an Universaldienstleistungen nach der Richtlinie hinausgehen?
b) Ist bei der Bemessung des Anteils des jeweiligen Unternehmens an den Finanzierungsbeiträgen in gleicher Weise vorzugehen wie bei der Bemessung der Finanzierungsbeiträge zum Ausgleichsfonds nach Art 7 Abs 4 der genannten Richtlinie?
c) Erfordert dann das Gebot der Einhaltung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit iSd Art 7 Abs 5 der genannten Richtlinie und die „Berücksichtigung der Austauschbarkeit mit dem Universaldienst“ iSd Erwägungsgrundes 27 der Richtlinie 2008/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 2008, dass auf Mehrwertleistungen, also nicht dem Universaldienst zuordenbare Postdienstleistungen, die aber mit dem Universaldienst in einem Zusammenhang stehen, entfallende Umsatzanteile herausgerechnet und bei der Anteilsbemessung nicht berücksichtigt werden?“

Quelle: http://www.vwgh.gv.at

Dabei könnten etwaige Ausführungen des EuGH gerade auch dann, wenn er die erste Vorlagefrage bejaht, weitreichende Implikationen haben: Denn sofern der EuGH sich zur Abgrenzung zwischen Universal- und Mehrwertdiensten auch im Rahmen der Prinzipien von Art. 7 der Richtlinie äußert, müssten ggf. in zahlreichen Mitgliedstaaten die Gesetze geändert werden. Beispielsweise könnte es diskriminierend sein, wenn – wie in Deutschland – im Falle des Falles nur Briefdiensteanbieter zur Universaldienstfinanzierung beitragen müssten, während reine Paketdiensteanbieter hiervon befreit bleiben, obgleich grundsätzlich auch Paketpost zum Mindestumfang des Universaldienstes nach Art. 3 der EU-PostRL gehört.

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Nachdem in Deutschland das Bundeskartellamt (BKartA) bereits im November 2012 ein Verfahren gegen die Deutsche Post AG (DPAG) wegen des Verdachts missbräuchlicher Rabatte für Großkunden einleitete (PM des BKartA v. 05.11.2012), hat nun auch die schweizerische Wettbewerbskommission (Weko) ein ähnliches Verfahren gegen „Die Post“ (Post CH AG) eingeleitet. Wie mehrere Quellen in den vergangenen Tagen berichteten, soll die Post CH AG ihre marktbeherrschende Stellung möglicherweise missbräuchlich ausgenutzt haben, indem sie ihre Geschäftskunden mit einem speziellen Rabattsystem an sich binde. Dabei soll es um sog. Bündelungs- bzw. (Gesamt-) Sortimentsrabatte gehen (vgl. Bericht vom 18.07.2013 auf srf.ch). Dies ist insbesondere deshalb problematisch, weil es in der Schweiz für die Post CH AG noch immer einen kleinen (reservierten) Monopolbereich gibt: Nur sie darf exklusiv Briefe bis 50g befördern. Wettbewerber der Post CH AG haben daher kaum eine Chance, mit diesen Rabatten mitzuhalten, dürfen sie doch bestimmte Teile dieses Sortiments gesetzlich gar nicht anbieten.

Der Neuen Züricher Zeitung (Bericht v. 18.07.2013) gegenüber sagte Rafael Corazza, Direktor des Weko-Sekretariats, dass seine Behörde in den kommenden anderthalb Jahren im Wesentlichen drei Punkte in Bezug auf das Verhalten der Post CH AG gegenüber deren Geschäftskunden prüfen würde:

„Gewährt, erstens, die Post Geschäftskunden, die jährlich einen Umsatz von mehr als 100 000 Fr. erwirtschaften, Rabatte für alle Briefsendungen, und nutzt sie dabei ihre marktbeherrschende Stellung auf Kosten der Konkurrenten aus?

Sind, zweitens, die Preissysteme der Post für die Geschäftskunden so intransparent, dass diese nicht abschätzen können, ob die Konditionen bei den Konkurrenten der Post besser wären, und sie deshalb beim Staatskonzern bleiben? Schliesslich geht die Weko, drittens, auch der Frage nach, ob die Post Kunden diskriminiert, ob sie Gleiches ungleich behandelt. In diesem Fall würde die Post ihren diversen Geschäftskunden für gleiche Dienste unterschiedliche Rabatte gewähren.“

Quelle: http://www.nzz.ch/aktuell/wirtschaft/wirtschaftsnachrichten/rabattsystem-fuer-geschaeftskunden-im-fokus-1.18119137

Auch in Deutschland prüft das BKartA derzeit noch, ob die Geschäftskunden-Rabatte der DPAG gegen Wettbewerbsrecht verstoßen. Interessant daran ist, dass die unmittelbar für die Aufsicht im Postsektor zuständige Bundesnetzagentur (BNetzA) das Rabattsystem bereits überprüft hat und einen Preismissbrauch, in Form der Kampfpreisunterbietung, nach den eigentlich strengeren Maßstäben des deutschen PostG nicht feststellen konnte. Maßgeblich ist dabei zumeist, inwieweit ein marktbeherrschendes Unternehmen Preise anbietet, die unterhalb der eigenen Kosten liegen, da in solchen Fällen nicht selten auf die Absicht geschlossen werden kann, hierdurch kleinere Wettbewerber aus dem Markt zu verdrängen. Allerdings berücksichtigt das PostG in § 20 Abs. 2 auch sog. Altlasten und weitere „Kosten“, wie etwa jene für ein flächendeckendes Versorgungsangebot. Spannend bleibt es daher zu sehen, welche Kostenberechnungsmethode das BKartA, das nicht das PostG sondern das GWB und Art. 102 AEUV anwendet, wählt. Zuletzt hatte der EuGH in der Sache Post Danmark (Urt. v. 27.03.2012 im Volltext), in der es ebenfalls um die Rabatte eines marktbeherrschenden Postunternehmens ging, auf die sog. durchschnittlichen inkrementellen Zusatzkosten abgestellt (vgl. Rn. 31 f. des Urteils)…