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Kartellrecht

Wie die FAZ gestern meldete (Beitrag vom 06.04.2016), hat die DPAG nicht nur eine deutliche Niederlage vor dem OLG Düsseldorf erlitten, sondern auch ein neues Problem hinsichtlich des Vorwurfes weiterhin missbräuchlich niedriger Großkundenrabatte:

Beschwerde gegen Kartellamtsbeschluss erfolglos

Bereits im vergangenen Jahr hatte das Bundeskartellamt ein Missbrauchsverfahren gegen die DPAG abgeschlossen (Beschl. v. 20.07.2015, Az.: B9-128/12 im Volltext). Das BKartA stellte einen Missbrauch der Marktmacht der DPAG durch zu niedrige Großkundenentgelte gegenüber mehreren Mobilfunkunternehmen fest. Im konkreten Fall lag neben einer missbräuchlichen Preis-Kosten-Schere auch eine missbräuchliche Rabattgestaltung in Form sogenannter Treuerabatte vor. Ein Teil der Rabattpolitik hatte die Gewährung sogenannter Werbekostenzuschüsse zum Gegenstand, wobei es das BKartA ablehnte, im Aufdruck des Emblems der Post auf den Briefumschlägen der Großversender eine werthaltige Gegenleistung zu sehen. Vielmehr nahm das Amt an, es handele sich dabei letztlich um einen Entgeltbestandteil des DPAG-Rabattes (vgl. auch Blog-Beitrag vom 20.10.2015). Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wurde vom OLG Düsseldorf gestern, laut FAZ, abgewiesen und der Beschluss des BKartA „vollumfänglich bestätigt“.

Neue Ermittlungen der Bundesneztagentur

In diesem Zusammenhang ist auch die weitere Information des FAZ-Berichts nicht uninteressant. Demnach soll die BNetzA (Vor-)Ermittlungen gegen die DPAG im Rahmen eines Missbrauchsverfahrens eingeleitet haben. Im Raum steht erneut der Vorworf, die DPAG biete durch die Gewährung von Werbekostenzuschüssen bestimmten Großkunden (dieses Mal gegenüber Versicherungen und Versandhändlern) missbräuchliche niedrige Preise an. Die BNetzA soll bereits Einzelheiten zu den betroffenen Kooperationsverträgen angefordert haben. Sollte sich im Rahmen dieser Ermittlungen herausstellen, dass die DPAG letztlich gegenüber anderen Kundengruppen diejenigen Preispraktiken fortgesetzt hat, die bereits nach der BKartA-Entscheidung verboten waren, so dürfte dem Unternehmen bald ein erhebliches Bußgeld drohen.

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Auch wenn ich derzeit leider keine stets detaillierte – und zeitnahe – Aufbereitung der Entwicklungen im Post- und Kartellrecht bieten kann, will ich Sie in den kommenden Wochen doch wenigstens wieder auf den letzten Stand bringen. Beginnen möchte ich, in Anknüpfung an eine erste Analyse der EuGH-Entscheidung in Sachen Post Danmark II von letzter Woche, mit einem Nachtrag zum Abschluss des Missbrauchsverfahrens des BKartA gegen die DPAG wegen wettbewerbswidrig niedriger Entgelte und Rabatte gegenüber Massenversendern, insbesondere den vier großen Mobilfunkunternehmen:

Wie bereits bekannt, hat das BKartA der DPAG die weitere Verwendung von bestimmten Rabatten für Massenversender, insbesondere Mobilfunkanbieter, untersagt (vgl. Blog-Beitrag vom 10.07.2015). In der Zwischenzeit hat das Amt die Entscheidung veröffentlicht (Beschl. v. 20.07.2015, Az.: B9-128/12 im Volltext) und die DPAG hiergegen Beschwerde zum OLG Düsseldorf eingelegt (vgl. Fallbericht des BKartA v. 30.09.2015, S. 4).

In dem vorliegenden Beschluss nimmt das BKartA ausführlich zur Anwendung der Missbrauchsvariante der Preis-Kosten-Schere durch marktbeherrschende Unternehmen Stellung. Hierfür grenzt das Amt zunächst die relevanten Märkte sachlich und räumlich ab:

Marktabgrenzung

Das BKartA geht davon aus, dass getrennte sachliche Märkte für die Vollleistung, also die Ende-zu-Ende-Beförderung von Briefsendungen, und die einzelnen Teilleistungen, also die (nachfragegemäß) gesondert angebotenen entsprechenden Teile der Beförderung im Sinne der §§ 28 f. PostG bestehen (Rn. 102, 104 ff. und 116 f.). Eine weitere Unterteilung des Vollleistungs-Marktes für die gewerbsmäßige Briefbeförderung von Sendungen bis 1.000 g durch Dritte in einen solchen für Massen- und Einzelversender hat das BKartA dabei ausdrücklich abgelehnt (Rn. 104); eine Unterteilung danach, ob es sich um Geschäfts- oder Privatkunden handelt konnte offen gelassen werden (vgl. Rn. 113). Die BNetzA hingegen hatte in ihrem INFOPOST-Beschluss eine derartige weitere Untergliederung nach Massen- und Einzelversendern zwar angenommen, konnte die genaue Marktabgrenzung im Ergebnis jedoch offenlassen (vgl. BNetzA, BK5, Beschl. v. 26.03.2012, Az. BK 5a-11/024, S. 22). Auch sie scheint sich nunmehr jedoch der Auffassung des BKartA angeschlossen zu haben (vgl. BKartA, a.a.O., Rn. 115), welche auch die Monopolkommission teilt.

Des Weiteren scheidet nach dem Beschluss auch keine Unterteilung des bundesweit abzugrenzenden Marktes für die Ende-zu-Ende-Beförderung lizenzpflichtiger Briefdienstleistungen nach den einzelnen Versanddienstleistern bzw. nach der Art der Dienstleistungen aus:

Eine Segmentierung danach, ob es sich bei dem Anbieter um ein vertikal integriertes Unternehmen oder um einen Konsolidierer handelt, kommt nicht in Betracht. Ein Wettbewerbsverhältnis besteht auf dem End-to-End-Markt auch zwischen der DPAG und mit Konsolidierern.

[…]

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass es durch die Konsolidierung zu Qualitätseinbußen komme, was wiederum zur Folge habe, dass die Leistungen eines Konsolidierers für [bestimmte Massenversender…] aus Qualitätsgründen nicht in Betracht komme. Die DPAG ist verpflichtet, den Konsolidierern die gleichen Konditionen, d.h. also auch die gleiche Qualität wie ihren Endkunden anzubieten. Sofern die DPAG ihren Großkunden eine höhere Qualität bei gleichem oder niedrigerem Teilleistungsentgelt anbieten sollte, könnte dies als Diskriminierung einen Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und Art. 102 AEUV begründen“ (Rn. 104, 108; Klammerzusätze durch Verfasser).

Zum Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Preis-Kosten-Schere

Sodann stellt das BKartA deutlich den Prüfungsmaßstab der Missbrauchsvariante der Preis-Kosten-Schere (PKS) im Rahmen von Art. 102 AEUV und § 19 GWB im Postsektor heraus:

Eine Preis-Kosten-Schere nach § 19 GWB bzw. Art. 102 AEUV liegt […] vor, wenn die Differenz zwischen den Endkundenpreisen des marktbeherrschenden Unternehmens und dem Entgelt für das Vorprodukt, das seine Wettbewerber an ihn zahlen müssen, negativ ist (1. Variante) oder nicht ausreicht, um die verbleibenden produktspezifischen Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung der Leistungen im nachgeordneten Markt zu decken (2. Variante). „Vorprodukt“ im Sinne dieser Definition ist im Postbereich der von der DPAG eingeräumte Teilleistungszugang, nicht die „Vorleistungen“, die vom Kunden selbst oder vom Konsolidierer erbracht werden, wie Sortieren, Abholen und Einliefern beim Briefzentrum.

[…]

Auf den Postmarkt übertragen bedeutet dies Folgendes: Eine Preis-Kosten-Schere liegt vor, wenn entweder (1. Alternative) das Teilleistungsentgelt höher ist als [oder genauso hoch wie] das Endkundenentgelt, oder (2. Alternative) wenn die Differenz zwischen Endkundenentgelt und Teilleistungsentgelt nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten eines ebenso effizienten Wettbewerbers wie die DPAG für die Vorleistungen (Sortieren, Aufbereiten, Einliefern in das Briefzentrum) zu decken…“ (Rn. 139, 141; Klammerzusätze und Hervorhebung durch Verfasser).

Ob nach der Entscheidung des EuGH in Sachen Post Danmark II (Urt. v. 6.10.2015, Rs. C.23/14, vgl. Blog-Beitrag v. 7.10.2015) an der letzteren Einschränkung im Postsektor noch festgehalten werden kann, ist fraglich. Zwar bezieht sich die Entscheidung des Gerichtshofs unmittelbar nur auf die Beurteilung von Rabattsystemen mit Sogwirkung und nicht auf die Anwendung des PKS-Tests, die nachfolgenden Einschränkungen zum Erfordernis eines sog. as-efficient-Competitor-Tests (AEC-Test) im Hinblick auf die Kostenstrukturen ebenso effizienter Wettbewerber lassen jedoch auch allgemeine Rückschlüsse zu:

In [der vorliegenden Situation…], die sich durch einen sehr großen Marktanteil des marktbeherrschenden Unternehmens und durch strukturelle Vorteile aufgrund des gesetzlichen Monopols dieses Unternehmens […] kennzeichnet, ist jedoch die Anwendung des Kriteriums des ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers nicht sachgerecht, da die Struktur des Marktes den Eintritt eines ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers praktisch unmöglich macht.

Darüber hinaus könnte auf [dem vorliegenden… Markt…], der durch hohe Zugangsschranken geschützt ist, ein weniger leistungsfähiger Wettbewerber zur Erhöhung des Wettbewerbsdrucks beitragen und damit Druck auf das Verhalten des Unternehmens in beherrschender Stellung ausüben“ (EuGH, a.a.O., Rn. 59-60; Klammerzusätze und Hervorhebung durch Verfasser).

Eine weite Anwendung dieser Rechtsprechung vorausgesetzt, wäre bei künftigen PKS-Tests für den Postsektor im Rahmen der 2. Alternative einer PKS nur noch zu fordern, dass die produktspezifischen Kosten eines hinreichend effizienten Wettbewerbers (reasonably efficient competitor) für die Vorleistung gedeckt werden. Diese könnten etwa im Rahmen einer Marktdurchschnittsberechnung durch Umfrage ermittelt werden und bedürften keiner umfangreichen Analyse der Kostenunterlagen und –strukturen des marktbeherrschenden Unternehmens. Insofern spräche mit den Überlegungen von Generalanwältin Kokott in den Schlussanträgen in der Sache Post Danmark II (vgl. Blog-Beitrag vom 21.05.2015, sowie Schlussanträge Rn. 42-43) für eine Anwendung des im Rahmen von Art. 102 AEUV, dass ein Incumbent seine marktbeherrschende Stellung in der Regel gerade nicht mit den Mitteln des Leistungswettbewerbs erlangt hat.

Andererseits spricht eine klare Abgrenzung auch zu den sekundärrechtlich überlagerten Bereichen des sektorspezifischen Regulierungsrechts, gerade in den Netzwirtschaften Telekommunikation und Post, gegen eine solche Anwendung des reasonably efficient competitor-Tests (kritisch hierzu auch Matti Meyer, „Die Preis-Kosten-Schere im Europäischen Wettbewerbs- und im nationalen Postrecht (Kartell- und Regulierungsrecht)“, Dissertation). Denn das sektorspezifische Regulierungsrecht will über das allgemeine Wettbewerbsrecht diesbezüglich hinausgehen und den Wettbewerb nicht nur schützen, sondern fördern. Unabhängig von der vorliegenden Problematik dürfte die EuGH-Entscheidung in Sachen Post Danmark II aber zumindest im Anwendungsbereich der sektorspezifischen Missbrauchskontrolle im Rahmen der §§ 20 ff., 32 PostG klar für die Nutzung des reasonably efficient competitor-Tests auch bei der Feststellung von Preis-Kosten-Scheren sprechen.

Schließlich hat es das Amt im Rahmen der Preis-(Kosten-)Analyse abgelehnt, besondere Rabatte, die seitens der DPAG ihren Massenversendern gewährt wurden, etwa sog. Werbekostenzuschüsse (die für den Aufdruck des Logos der DPAG auf die Briefe der Massenversender gewährt wurden), als Entgelte für eine Gegenleistung zu bewerten. Vielmehr nahm das Amt an, dass es sich hierbei letztlich um Rabatt- bzw. Entgeltbestandteile der zwischen der DPAG und den Massenversendern vereinbarten Zielpreise handelte (vgl. Rn. 147 ff.). Dies dürfte zutreffend sein, zumal die konkrete Höhe der Werbekostenzuschüsse davon abhing, wie weit der ansonsten erreichbare Rabatt von dem vereinbarten Ziel entfernt war (vgl. etwa Rn. 151).

Zugleich wettbewerbswidrige Treuerabatte

Interessant ist auch, dass die entsprechenden Rabattverträge mit den Mobilfunkanbietern neben verschiedenen anderen Rabatten auch echte Treuerabatte im Sinne der EuGH-Rechtsprechung in Sachen Hoffmann-La Roche enthielten. Die sog. „Share-of-Wallet“-Vereinbarungen (vgl. Rn. 66-69) enthielt die Verpflichtung für einige der Massenversender, mindestens 90-95% ihres gesamten Briefversand-Volumens bei der DPAG abzudecken. Hierzu führte das Amt aus:

Ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine (potentiellen) Wettbewerber vom Markt ausschließt, indem es mit seinen Abnehmern Ausschließlichkeitsbindungen wie Alleinbezugsbindungen oder Rabatte vereinbart und Wettbewerber so daran hindert, an diese Abnehmer zu verkaufen. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Treuerabatte, deren Gewährung davon abhängt, dass der Abnehmer – unabhängig von dem größeren oder geringerem Umfang seiner Käufe – seinen gesamten oder jedenfalls einen Teil seines Bedarfs bei einem bestimmten Anbieter deckt…

Weiter ist festzustellen, dass es sich bei den genannten Regelungen um Alleinbezugsregelungen bzw. Treuerabatte im Sinne des europäischen Rechts und gleichzeitig um Treuerabatte im Sinne des deutschen Rechts handelt, da die Abnehmer die günstigen Preise unter der Voraussetzung erhalten, dass sie ihren Bedarf an Briefbeförderungsleistungen (fast) vollständig bei der DPAG decken…

Solche Ausschließlichkeitsrabatte sind, wenn sie von einem marktbeherrschenden Unternehmen gewährt werden, nach der genannten Rechtsprechung mit dem Ziel eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt unvereinbar…

[Denn die] genannten Alleinbezugsbindungen führen […] dazu, dass Leistungen, bei denen der Wettbewerbsdruck, dem die DPAG ausgesetzt ist, geringer ist („unbestreitbare Leistungen“), mit solchen Leistungen gekoppelt werden, in denen eine Beauftragung eines Wettbewerbers eher in Betracht kommt („bestreitbare Leistungen“). Wettbewerber, die nicht in der Lage wären, den gesamten Bedarf eines der drei Unternehmen zu decken, werden davon ausgeschlossen, wenigstens einen Teil der Sendungsmengen dieses Kunden zu befördern“ (Rn. 222, 227, 228, 231; Klammerzusätze durch Verfasser).

Das BKartA konnte daher einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung feststellen, ohne im konkreten Fall eine marktverschließende Wirkung der Treuerabatte nachweisen zu müssen.

Zum Amtsermittlungsgrundsatz im PostG

Ein bemerkenswerter Aspekt ergibt sich schließlich aus der im Beschluss des BKartA (Rn. 85 ff.) wiedergegebenen Stellungnahme der BNetzA. Nach Beschwerden von Wettbewerbern hatte sich die BNetzA bereits in der Vergangenheit mit den Angeboten der DPAG – auch durch die Konzerntochter DPIHS – für Massenversender beschäftigt und dabei keine missbräuchlichen Praktiken feststellen können. Hierzu heißt es im Beschluss des BKartA:

…Die Bundesnetzagentur verweist darauf, dass auch sie die Entgelte untersucht, die DPAG und DPIHS am Markt anbieten. Im Fokus stand bislang allerdings die Frage, ob die von der DPIHS zusätzlich zu den Teilleistungsentgelten erhobenen Entgelte für die teilleistungskonforme Aufbereitung der Sendungen (sog. Handling Fee) ausreichend hoch sind, um die damit verbundenen Kosten zu decken. Bei der in diesem Verfahren untersuchten Fallkonstellation wäre die handling fee sogar „negativ“ und damit jedenfalls nicht kostendeckend. Folglich könnte ein Wettbewerber, welcher für die Erbringung der Ende-zu-Ende-Briefbeförderungsleistung auf den Teilleistungszugang angewiesen ist, diese Leistung nicht profitabel anbieten […]“ (Rn. 86, Klammerzusätze durch Verfasser).

Quelle: http://www.bundeskartellamt.de

Die Begründung, dass dies nicht der Fokus gewesen sei, verwundert zuweilen ein wenig, unterstellt man mit der wohl h.M., dass die BNetzA – etwa das Verfahren nach § 32 PostG – nach dem Amtsermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsatz führen und daher den Sachverhalt umfassend aufklären sollte (vgl. etwa Badura, in: Beck’scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 46 Rn. 40 f.; Koenig/Lemberg, in: Groebel/Katzschmann/Koenig/Lemberg, Handbuch Postrecht, 1. Aufl. 2014, Rn. D.892). Sich in diesem Rahmen auf einzelne Preisbestandteile zu beschränken und andere potentiell missbräuchlichen Preissetzungspraktiken markbeherrschender Unternehmen auszublenden dürfte insoweit nicht zum klassischen Ansatz der umfassenden Amtsermittlung zu zählen sein. Aber vielleicht lagen der BNetzA auch schlicht andere Zahlen als dem BKartA vor, wer weiß?